تعارض بینه شرعیه با سند رسمی

مقدمه:

آدمی بنا بر طبیعت خود نمی تواند به تنهایی زندگی کند و اصلا پیشرفت و شکوفایی استعدادهای او مدیون همین زندگی او با سایر هم نوعان خویش است. اما همین هم زیستی و کنار هم بودن مشکلاتی را هم برای وی در بر دارد.از گذشته تا به امروز افراد در جوامع بشری، بر سر مسایل مختلف مالی و غیر مالی دچار اختلافات و درگیری های متعددی می شدند، و ناگزیر برای حل مشکل خود به سراغ فردی که قابلیت داوری و مقبولیت عمومی را داشت می رفتند.

مشکل دقیقا این جا بود که داور و حاکم، بدون علم به ماوقع، می بایست درمیان طرفین حکم می نمود. داوران رفته رفته در طول تاریخ، بنا بر تعالیم پیامبران الهی و به حکم تجربه و عقل آموختند، که باید از اموری چون دیده ها و شنیده های افراد صالح، اقاریر افراد بر علیه خودشان، و نیز قسم افراد بر مسایل اعتقادیشان، که معمولا ثابت و صحیح هستند و دلیلی بر واقع می باشند، به عنوان ادله اثبات حق، در دعاوی استفاده شود.

اما با پیشرفت جوامع و یافته های علمی و رو به ضعف نهادن تدریجی معنویات و در نتیجه دشوار شدن اتکا بر صداقت افراد، استفاده از برخی از ادله گذشته رو به کاهش نهاد، و در مقابل موارد دیگری که قبلا وجود داشت ولی مورد اعتنا نبود و یا اصلا به تازگی ظهور و بروز یافته بود، در جریان دادرسی مورد استناد قرار گرفت.

نوشته ها و اسناد از آن دسته ادله ای هستند که قبلا وجود داشته اند ولی امروزه با تغییراتی که به واسطه پیشرفت امکانات و علم، شایستگی اعطای حق به یکی از طرفین دعوی را یافته است. حال باید دید که شریعت به عنوان معلم اصلی بشر و مبنای وضع قوانین، در یک کشور دینی، آیا این موارد جدید را به عنوان دلیل در در رفع ترافعات ومخاصمات می پذیرد یا خیر؟ و آیا این ادله در شریعت سابقه ای هم داشته اند یا خیر؟ و نیز آیا تقدم این ادله را در تعارض با ادله قدیمی برمی تابد و یا در شرایط فعلی و با وجود پیچیده تر شدن مخاصمات، فقط می توان به ادله شرعی اکتفا نمود؟ آیا مثلا عمل به آنچه تا کنون در فقه بوده بدون در نظر گرفتن شرایط جدید کافیست یا خیر؟

بر خلاف آن چه تصور می شود، به نظر می رسد، با توجه به ویژگی پویایی فقه در برخورد با مسایل مستحدثه، و اینکه اسناد، در شریعت مسبوق به سابقه می باشند و از سوی شارع، در همان زمان هم مورد توجه قرار گرفته بودند، امروزه با توجه به شرایط زمان و مکان و پیشرفت علوم به طریق اولی واجد اعتبار برتر به عنوان دلیل در محاکم شناخته شوند.
 
فصل اول

بینه از منظر فقه و حقوق
 
تعاریف و عناصر بینه

بینه در لغت به معنی دلیل و حجت و یا حجت روشن است، خواه عقلی باشد خواه حسی، و شهادت گواه را از این لحاظ بینه خوانند که رسول اکرم (ص) فرمودند: البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر[1].

بینه از ادله اثبات در شرع است وبه تعبیر فقها عبارتست از، گواهی و خبر قطعی از یک حق لازم، برای شخص ثالث، که از سوی غیر حاکم صورت بگیرد[2]، و از تعدادی گواه تشکیل می شود، که می تواند مثبت یک موضوع مدنی یا کیفری باشد.مجموع 2 شاهد یک بینه را تشکیل می دهد و گاه بینه 4 نفر می شود[3]

شهادت نیز به معنی گواهی دادن است[4]و عبارتست از اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف را دیده یا شنیده باشد و شخصا از آن آگاه شده اند.[5]

بینه به معنی اخص که متداول در فقه و حقوق است، شهادت مضاعف است به دو صورت:

1) شهادتی که به شهادت دیگر (مرد یا زن )ضمیمه شود و این شامل تعدد گواهان که در شرع مقرر است، به همه صور می گردد.
2) شهادت مضاف به غیر شهادت مانند شهادت یک شاهد به علاوه یمین مدعی که این هم زیر عنوان شهادت مضاف قرار می گیرد.

عناصر و اجزاء بینه از این قرارند:

1-شهادت شاهد از جنس اخبار است. 2- به استناد تخصص نیست، لذا ترجمه مترجم یا اظهار نظر کارشناس از تعریف خارج اند. 3- اخبار شاهد باید از روی علم و آگاهی شخصی او باشد خواه بی واسطه و خواه از گفتار دیگران. 4-علم وی علم شخصی باشد و نه علم نوعی 5-اخبار شاهد باید اصالتا باشد نه وکالتا 6-مورد اخبار باید حق جزیی یا امر شرعی جزیی باشد.7-اخبار نباید از فعل خود مخبر باشد. 8-مخبر مذکور نباید به هیچ وجه ذینفع در اخبارش باشد. 9-اخبار شاهد باید اصالتا به قصد شرکت در احقاق حق باشد [6].
 
بینه در قرآن و حدیث

بر خلاف سند، بینه درموارد مختلفی در قرآن مجید و احادیث معصومین علیهم السلام آمده است. در قرآن به معانی مختلف و در آیات متعددی استعمال شده که آنچه مورد استناد ماست، آیاتی هستند که بینه در آن به معنای شهادت در مقابل مدعی علیه می باشد. از میان آیات شریفه مختلف به فراخور بحث در مورد بینه به دو موضوع اشاره می کنیم .

الف) اموری که شهادت در آن پذیرفته می شود :

1-امور مالی از قبیل دیون و معاملات که موضوع آیه شریفه 282 سوره بقره می باشد. دراین آیه بعد از امر به کتابت، دومین دلیلی که در دیون معتبر است را شهادت دانسته و فرموده : «دو شاهد بگیرید»[7].

درذیل آیه شریفه هم شهادت را مطلقا در معاملات معتبر دانسته و می فرماید« هنگامی که معامله می کنید شاهد بگیرید»[8].

2- حدود که موضوع آیه 4 سوره مبارکه نور[9] می باشد. این آیه شریفه در خصوص حد قذف است که در صورتی که چهار شاهذ ارائه نشود این حد ثابت می گردد، و با این توضیح به طور ضمنی ملهم اثبات زنا با شهادت چهار شاهد می باشد و لذا در مورد شهادت بر زنا هم مورد استناد قرار می گیرد.

3- طلاق که از احوال شخصیه می باشد و به طور خاص در آیه 2 سوره مبارکه طلاق[10] از آن سخن به میان آمده و در آن امر به گرفتن شاهد در هنگام وقوع طلاق نموده است.

ب)شرایط شهادت :

1- شرایط عددی که عبارتند از ثبوت امور مالی به شهادت دو مرد یا شهادت یک مرد و دو زن[11] و در حد قذف شهادت 4 شاهد[12].

2- شرایط خود شهود یا گواهان

آیه 2 سوره طلاق به رکن رکین شهادت یعنی عدالت، در خود شهود وهمچنین درنیت و ادای شهادت می پردازد. آیه شریفه می فرماید:« گواه بگیرید دو عادل از خودتان را و آن را براى رضاى خدا و تقرّب بسوى خدا اقامه کنید [نه براى رضاى کسى که براى او گواهى داده‏اید و یا محبّت نسبت بآنکه شهادت بر علیه او داده...]‏»[13]

باید خاطر نشان کرد، که آیات شریفه فوق در مقام بیان تمام شرایط، اعم از عدد و غیر آن نبوده ولذا سایر شرایط از سنت نبی مکرم اسلام و معصومین (علیهم السلام) استخراج می شود. دیگر اینکه ما نیز فقط در صدد بیان مصادیق و مستندات حجیت بینه بودیم، و لذا مثلا از بیان احکام و شرایط شهادت در سایر حدود صرفنظر کرده و به همین مقدار بسنده نمودیم .

در روایات صادره از معصومین هم از شهادت به عنوان مهم ترین دلیل در اثبات حقوق و رفع مخاصمات یاد شده است که به اختصار به ذکر چند مثال می پردازیم.

از رسول گرامی اسلام روایت شده که خداوند در اموال شما حکم فرموده که مدعی بینه بیاورد و مدعی علیه قسم بخورد.[14]

به فرموده ابا جعفر(ع)، کسیکه بر حق خود بینه اقامه کند، لازم نیست که قسم بخورد[15].

در جای دیگرنیز، از رسول خدا(ص) نقل شده که همانا من در میان شما توسط شهادت ها و قسم ها قضاوت می کنم[16].

این روایات و بسیاری روایات دیگر در کتب مختلف روایی، موید اعتبار بینه به عنوان مهم ترین دلیل-البته بعد از علم قاضی- در اثبات دعاوی می باشد.

بینه از منظر فقهی

در کتب فقها از متقدمین تا متاخرین و معاصرین، به ترتیب سر فصل های کتب روایی و مانند آن چه که در احادیث، در بحث ادله اثبات دعوی آمده، فقط به مواردی نظیرعلم قاضی، اقرار، بینه، یمین و قسامه وآداب، شرایط و احکام آن ها پرداخته شده، و اساسا جز در یک باب خاص، صحبتی ازسند مکتوب به میان نیامده. فقهای معاصر هم اگرچه بر اثر حدوث مسایل جدید، در رابطه با سند مطالبی عنوان نموده اند، فتاوای ایشان نیز همانند قدما خالی از هرگونه اعتبار برای سند می باشد. در مقابل، بینه دارای رتبه اول حجیت می باشد و در کتب فقهی یک باب جداگانه را به خود اختصاص داده و علاوه بر آن، در باب قضا هم به موارد متعددی از وضعیت های مختلف بینه و تعارض آن ها یکدیگر و سایر ادله اشاره شده، که خود در بدو امر مشعر به اهمیت بینه می باشد.

قاضی ابن براج[17] به استناد آیات مذکور و روایات نبوی و سایر مستدلات،به شهادت ارزش بالایی داده و حتی شهادت کودک ده ساله را در شجاج و قصاص با تحصیل شرایطی چون تفریق در ادای شهادت و عدم مخالفت قول شهود با یکدیگر، پذیرفته است. وی در اموال شهادت به اضافه یمین را صحیح دانسته ونیز معتقد است که جایز نیست شاهد، از شهادت سر باز زند. به عقیده وی شهادت به اضافه قسم مدعی هم درمال و هم در آنچه از آن مال قصد می شود و نتیجه مالی دارد معتبر است .مراد از مال قرض، غصب، دین، قضاء دین، اداء مال الکتابه می باشد. مقصود به المال هم شامل تمام عقود معاوضی مثل بیع، اجاره، هبه وجنایت موجب مال می شود. [18]

علامه حلی و شیخ الطائفه طوسی[19] در دعوای املاک می فرمایند: اگر دعوایی بین دو نفر بر سر عینی باشد و یکی از آن دو متصرف باشد، دیگری باید یا شاهد بیاورد یا قسم بخورد؛ و به طور کلی هر یک از آن دو بر دیگری شاهد بیاورد، عین، مال اوست. شیخ طوسی درباب دعاوی و بینات [20]در تنازعات در اموال و املاک به تصریح ترتیب ادله را چنین بر می شمرد: اول بینه (شهادت)، دوم اماره ید(تصرف) 3- یمین (قسم).

محقق حلی در شرایع الاسلام، شهید ثانی در شرح اللمعه الدمشقیه، شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام، و امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله در این اعتبار برای بینه اتفاق نظر دارندو به عقیده حضرت امام(ره) شهادت درهمه امور، حقوق الناس و حقوق الله مثبت حق می باشد و کلا در میان فقها در این مبحث چندان تفاوتی نیست.

واکاوی فقهی ماده 1313 قانون مدنی

به موجب ماده 1313ق.م شرایطی برای شاهد ذکر شده و در تبصره ی 1 همین ماده، در مورد احراز عدالت شاهد، طرق شرعیه ملاک قرار گرفته که به نظر از جهاتی ابهام دارد.

به طور مثال اولا خود شرایط مذکور کلی و بدون هیچ توضیحی آمده. دوم اینکه در ماده فوق فقط به احراز عدالت اشاره شده ودر مورد شرایط دیگر تصریحی نشده. سوم اینکه طرق شرعی مذکور در تبصره ماده مبهم است و بهتر بود در قانون به تفصیل مطرح می شد، چرا که تفسیر این اجمالات و ابهامات در مقام عمل محاکم را با مشکل روبرو ساخته و باعث می شود با وجود تصریح قانون به طرق شرعی، احراز این شرایط سلیقه ای شده و در نتیجه باعث تلقی های نادرست از احکام شرعی، حتی درمیان اهل فن گردد. ما نیز به جهت ضرورت و تاثیر گذاری این بحث در نتیجه گیری در مورد آن مطالبی را مطرح می نماییم.

در فقه چهار بحث کلیدی وجود دارد که مستند قانون مدنی می باشد و با وجود تصریح قانون به رجوع به فقه، هیچ یک از اساتید مبادرت به دسته بندی و در بعضی موارد استخراج این مطالب، با توجه به فتاوای فقها ننموده اند، لذا دسته بندی ما ممکن است حاوی اشکالاتی باشد که امید است با راهنمایی اساتید اصلاح شود.

الف) شرایطی که به موجب آن عنوان شاهد بر فرد محقق می شود: شرایطی می باشند که مربوط به خود شهادت بوده و صرفنظر از خود شاهد باعث اعتبار مفاد شهادت می شود که عبارتند از:

1- قطعی و یقینی بودن شهادت به اینکه از مبادی حسی و به نحو قطع حاصل شود .حصول از مبادی حسی به چند طریق ممکن است:

اول از طریق مشاهده و یا شنیدن است مثل اینکه عمل را ببیند یا اقرار مرتکب را بشنود.
دوم از طریق تسامع است که به معنی نقل های مردم مبنی بر تواتر یا اجماع است به نحوی که احتمال توافق آن ها بر کذب ممکن نباشد.
سوم از طریق استفاضه، که مرحله ای از شهرت است، اگر و فقط اگر مفید علم باشد.[21]

2-مطابقت شهادت گواهان با اصل دعوی، به این معنی که موضوع شهادت آن ها با دعوی مرتبط باشد.

3- اتحاد شهادت شهود با یکدیگر که با تفریق در ادای شهادت معلوم می گردد.

ب) شرایط شهود:

در فقه برای شاهد 6 شرط ذکر شده که عبارتند از:

1- بلوغ، که در نظر فقها بلوغ شرعی است.

2- کامل بودن عقل که به این معنی است که شهادت مجنون دائم و ادواری در حالت جنون پذیرفته نیست.

3- ایمان به اینکه شیعه باشد و شهادت غیر مومن اگر چه مسلمان باشد قبول نیست.

4-عدالت که مهمترین شرط است، ملکه ایست که از معصیت خدای متعال باز می دارد. لذا شهادت فاسق، یعنی کسیکه مرتکب کبیره می شود و یا بر صغیره اصرار می ورزد قبول نیست، و بلکه مرتکب صغیره هم بنا بر احوط، اگر اقوی نباشد،قبول نیست. لذا شهادت مرتکب صغیره هم قبول نمی شود مگر با توبه و ظهور عدالت.

باید توجه داشت که شارع مقدس، در مورد عدالت به قدری ریز بینی داشته که حتی در قبول شهادت افراد، مباحثی را در مورد صاحبان مشاغل و صنعت های مکروه، شهادت قاذف، کبوتر باز و غیره را نفیا یا اثباتا مورد بررسی قرار می دهد، به نحوی که گویی شارع می خواهد به عبارتی، دفع دخل مقدر نموده و حتی احتمال وجود سوء نیت و کمترین مغایرت عمدی با واقع را از میان ببرد.

5- برطرف بودن تهمت، نه به طور مطلق، بلکه تهمتی که از اسباب خاصی حاصل شود، مانند نفع شخصی شاهد در شهادت، دفع ضرری از خودش، شهادت به ضرر کسیکه با وی عداوت و دشمنی دنیوی دارد که البته شهادت به نفع او پذیرفته می شود، کسیکه تکدی گری شغل وی است.

نکته مهم اینکه نسب مانع قبول شهادت نمی شود هر قدر که نزدیک باشد و به طریق اولی شهادت دوست برای دوست یا علیه وی مانعی ندارد.

6- پاکی ولادت، لذا شهادت ولد الزنا اگر چه اظهار اسلام نماید و عادل باشد قبول نیست[22].

ج)طرق احراز شرایط شاهد:

در فقه امامیه احراز هر یک از شروط اساسی شاهد، راه خاص خود را دارد و نمی توان طرق مربوط به هر یک را برای دیگری استفاده نمود. البته در شروط با اهمیت کمتر این امر محقق می شود که به آن خواهیم پرداخت.

1- برای احراز بلوغ، باید شرایط سه گانه شرعی سن یعنی برای پسر 15 و برای دختر 9 سال تمام قمری، احتلام و روییدن موی زبر بر عانه به ترتیب مندرج در احکام عملیه، برای قاضی فی المحکمه احراز شود.

2- عقل به وسیله استظهار قاضی به وسیله اموریکه باعث یقین وی به حضور ذهن و سلامت شاهد می شود مثل آزمایش[23]احراز می گردد.

3- ایمان بوسیله علم حاکم، بینه یا اقرار خود شاهد ثابت می گردد[24].

4- به درستی عدالت را می توان رکن رکین شرایط شاهد برشمرد، که در عین اهمیت، احراز آن بسیار سخت و اغلب غیرممکن می نماید. لذا برخی عدم علم به فسق و حتی در مواردی در عمل اصالت البراعت و یا حسن ظاهر را مجوز استماع شهادت شاهد به عنوان بینه شرعیه قلمداد نموده اند، حال آنکه اگر احراز عدالت به طرق ذیل صورت نگیرد، شهادت مذکور حجیت شرعیه را از دست داده و فقط به عنوان گواهی عادی، و در صورت افاده علم برای قاضی، به نحو طریقیت می تواند استفاده شود.

چون عدالت از نوع ملکه درونی می باشد برای احراز آن باید آثار خارجی آن را که در رفتار شخص ظاهر میشود را رصد نمود. این کار از دو طریق امکان پذیر است :

-شهادت دو نفر واجد شرایط شهادت، که این امر در مورد ایشان، برای قاضی محرز شده واینکه شهادت آن ها هم دارای شرایط اعتبار باشد.

- علم قاضی که از دو طریق بدست می آید: اول از مبادی حسی- شنیدن و دیدن- ، تسامع و استفاضه مفید علم و یقین.

درصورت عدم حصول یقین به عدالت، از طرق فوق، قاضی باید بررسی کند و حکم متوقف می شود، تا اینکه قاضی شخصا، یا با ارسال دو نفر معتمد خود، به طور جداگانه به میان محله و قبیله و مانند این ها،در مورد شاهد، کسب اطلاع و احراز شرایط نماید و در صورت عدم وجود امثال این مکان ها یا عدم امکان تحقیق در مورد شهود، باید در میان مخالفان و دشمنان شاهد پرس و جو نموده و در صورت تایید صلاحیت شرایط عدالت از سوی ایشان، قاضی می تواند بر مبنای شهادت شاهد حکم کند.[25]

در دو مورد آخر یعنی عدم وجود تهمت و طهارت مولد چون ظاهرا نصی مبنی بر رعایت طریقی خاص دیده نشده، می توان به راه های معتبر در احراز عدالت تمسک جست.

د) مرجع تشخیص و احراز شرایط

با توجه به آنچه گفته شد و با توجه به تشریفات استماع شهادت، شکی باقی نمی ماند که مرجع صالح تشخیص موارد فوق، قاضی فی المحکمه است و این علم قاضی است که ملاک و معیار اصلی قضاوت و تعیین حق و باطل و فوق همه ی ادله اثبات دعوی است. قاضی می تواند به علم خود عمل نماید، بدون اینکه نیاز به دلیل، اقرار، یا قسم داشته باشد چه در حقوق الله و چه در حقوق الناس[26]و در صورت وجود شهود، قاضی باید شرایط شرعی اعتبار شاهد و شهادت را احراز کند و الا نمی تواند بر اساس گفته های شهود حکم نماید حتی اگر خود مدعی علیه مثلا به عدالت شهود اعتراف کند ولی شهادت ایشان را تخطئه نماید . بالعکس ، با احراز شرایط شاهد و شهادت و عدم یقین قاضی به خلاف واقع بودن آن ها- که مثلا با سوال پرسیدن یا تفریق در ادای شهادت، و نیز عدم جرح محرزمی شود- قبول شهادت، بر قاضی لازم می شود[27].

شهادت در حقوق موضوعه و دیدگاه حقوقدانان :

واژه بینه در قانون مدنی نیامده، ولی در قانون مجازات اسلامی، گاهی به معنای شاهد و گاه مطلق به کار رفته[28].ماده 1258 ق.م شهادت را یکی از ادله اثبات دعوی به شمار آورده است.

در طول تاریخ روشنفکران به جهت رویکرد افراطی غربی و تمایل به تقلید بی چون و چرا از دستاورد های فکری ایشان، چشم بر داشته های علمی خود می بستند. نگاه قانون گذار پیش از انقلاب و پس از انقلاب اسلامی به شهادت متفاوت است. پیش از انقلاب یعنی از ابتدای تدوین قانون مدنی تا اصلاح سال 1361و 1370، نظام شهادت محدود به امور بسیار محدود و کم ارزش بود. از سوی دیگر اشتباه ها بی اعتنایی ها و انحراف های اخلاقی شاهدان، چندان زبانزد و شایع شده بود که دیگر کسی به گفته آنها اعتنا نمی کرد که در واقع عامل تجربی این نگرش، به ارزش شهادت شده بود. لذا در عمل به موجب مواد 1306 تا 1308شهادت بسیار محدود و مختص به موارد کم ارزش و کم اهمیت شده بود و ارزش و جایگاه شهادت در فقه به طور کلی نادیده گرفته شده بود.
قانون ثبت نیز، در مواد 46 تا 48 پاره ای از قرارداد ها را به طور مطلق منوط به تنظیم سند رسمی نمود به نحوی که شهادت و سایر ادله اثبات دعوی در موضوع آن قراردادها کمترین اعتباری ندارند، به علاوه ماده 1309 ق.م دلیل بر بی اعتمادی افراطی به شهادت بود که به جهات تاریخی و تجربی فوق حاصل شده بود.

در مقابل -به اعتقاد بسیاری از بزرگان حقوق- اصلاحات پس از پیروزی انقلاب در سال های 1361 و 1370 و حذف مواد 1306 تا 1308 و نیز 1310 و 1311 و 1313 ق.م، بدون تعیین جایگزین برای مواد محذوف، تفریطی شتابزده بود و نظام حقوقی و متن قانون مدنی را دچار گسستگی نمود و انسجام و یکنواختی را از این میراث فرهنگی گرفت.

مثال این عدم انسجام وجود ماده 1312ق.م است. با حذف مواد مذکور و ایجاد قلمرو عام برای پذیرش شهادت وجود ماده 1312 که بیان استثناءات پذیرش شهادت است، لغو و بیهوده می نماید، چرا که ناظر به مواردیست که تحصیل سند معمول نیست یا به دلیل حادثه ای گرفتن سند ممکن نشده است.

با حذف و نسخ مواد محدود کننده شهادت، قانون گذار به طور ضمنی این قاعده را اعلام کرده است که قلمرو شهادت عام است و برای اثبات اعمال حقوقی و سقوط تعهد نیز اعتبار دارد، چنانکه در فقه نیز – که هدف نزدیک شدن هرچه بیشتر به آن است- همین قاعده حکمفرماست و شهادت هم به استقلال و هم به عنوان مکمل دلایل دیگر، قلمرو عام و فراگیر دارد. [29]

درمورد خلل به نظام حقوقی هم، می توان به تعارض این قلمرو عام شهادت، با موارد خاص مذکور در قوانین دیگر، مثل مواد 46 تا 48 ق.ث، ماده 276 قانون امور حسبی به بعد و مواد مربوط به حق کسب یا پیشه یا تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر 1356، اشاره کرد.

دیدگاه حقوقدانان متمایل به دیدگاه قانون گذار مدنی پیش از اصلاحات مذکور و بر خلاف دیدگاه امروزی قانون مدنی، و آنچه در فقه آمده می باشد؛ و به تعبیری می توان گفت به رغم صحت برخی اشکالات ایشان، تا اندازه ای شهادت را مورد بی مهری قرار داده اند.

به عنوان مثال به عقیده برخی از اساتید، شهادت حتی از اقرار که تضمین بیشتری دارد نیز پایین تر است، چرا که در اقرار مقر به زیان خود خبر می دهد، در صورتیکه در گواهی، برعکس، شاهد به زیان دیگری سخن می گوید. دوم اینکه تجربه نشان داده که گواهانی که بیشتر از همه به حقیقت توجه و احترام می گذارند چندان زیاد نیستند بلکه گواه عموماّ می خواهد به نفع یکی از طرفین گواهی دهد. حتی وقتی گواه کمال صداقت هم دارد اولاّ کمتر پیش می آید گواهی او خالی از اشتباه باشد، زیرا ممکن است از حقیقت اموریکه بیان آن را از او در خواست می کند کاملاّ آگاهی نداشته باشد و واقعه را به درستی ندیده و یا اینکه نتوانسته باشد همه واقعه را در حافظه خود نگه دارد. لذا قانون گذار شرایط سنگینی را برای استماع گواهی معین می کند ( مواد 1312 و 1313 مکرر الحاقی 1361 )[30].

در مقام تعدیل این برداشت، که ناشی ازخلط آنچه در عمل اتفاق می افتد با مبانی نظری بینه و نیز عدم توجه به تمام شرایط شرعی بینه وعدم تفکیک آن ازشهادت عادی می باشد، باید اشاره کرد بینه به معنای خاص در صورت اجتماع شرایط آن بر قاضی تحمیل می شود و دادرس نمی تواند برخلاف مفاد آن حکم کند و گریز از آن تنها با جرح شاهد ممکن است. این شرایط خاص به شرحی که قبلا به آن اشاره شد، هم بایددرشاهد و هم در شهادت محقق گردد، و الا فاقد حجیت شرعی خواهد بود.

البته در مورد اشکال اول باید اذعان داشت که در رویه قضات فعلی، که عدم علم به فسق شهود و ظاهر الصلاح بودن ملاک استماع شهادت شهود، به عنوان دلیل می باشد، این که شاهد در شهادت خود، چون بر علیه دیگریست انصاف و عدالت را رعایت نکند بسیار اتفاق می افتد، ولی همانطور که در مباحث فقهی آوردیم علاوه بر اینکه عدالت شاهد باید به نحو یقینی و از طرقی که افاده یقین می کند باشد، فردی که به واقع واجد چنین شرایطی باشد احتمال شهادت ناصحیح در مورد وی نزدیک به صفر می رسد چرا که کسی که حتی مرتکب صغیره هم نشود –بنا بر اقوی در فتوای امام ره- چگونه می تواند به نفع دیگری شهادت کذب دهد.البته ما نیزاحتمال وقوع کذب را مطلقا منتفی نمی دانیم، اما این مقدار احتمال خطا و بلکه بیش از آن، در مورد هر گونه سند و حتی هر دلیل دیگری نیز محتمل می باشد.

اشکال دوم نیز به عدم توجه به شرایط پیش بینی شده در اعتبار خود شهادت برمی گردد. با نظر به شرایط شرعی مذکور در مورد مفاد شهادت که در قانون مدنی هم در مواد 1315 تا 1318 به اختصار اشاره شده-و جا داشت بعد از اصلاح سال های 61 و70 تفصیل داده می شد- حتی در صورتیکه بینه به معنی اخص موجود باشد، اگر خود شهادت، فاقد بعض شروط باشد، این شهادت به عنوان دلیل شرعی استماع نخواهد شد، اضافه بر آن تعدد شهود که در مباحث قرانی به آن اشاره ای کوتاه داشتیم خود احتمال وقوع اشتباهات اینچنینی را بسیار کم می کند.

در آخر اینکه، شارع مقدس، علاوه بر اینکه ابزارهایی برای احراز شرایط شرعی شهود و شهادت را به قاضی داده، این اختیار را نیز به او اعطا نموده که اگر در موردی بتواند مستندا و مستدلا از طرقی که مفید علم برای وی می باشد، یقینی بر خلاف شهادت شهود پیدا کند، دیگر شهادت بر وی تحمیل نمی شود.
 
تعارض قلمرو سند با شهادت و سایر ادله اثبات

از دیدگاه حقوق موضوعه و حقوقدانان سند معتبر ترین دلیل و مافوق همه ادله اثبات دعوی است[31]. بنا بر این هیچ دلیل دیگری حتی بینه در مقابل سند تاب مقاومت ندارد و این مطلب با مشاهده مواد 1306 تا 1311 قانون مدنی پیش از اصلاح سال 1370وخصوصا با ملاحظه ماده 1309 کاملا واضح می باشد. حال آنکه در منابع شرعیه چنان که گذشت-و تفصیل آن در فصل بعدی خواهد آمد- این جایگاه به بینه تعلق دارد، و بالاتر از آن، سند هر قدر هم که معتبر و رسمی باشد، هیچ حجیتی ندارد و فقط می تواند مفید علم برای قاضی باشد. این مطلب باعث بروز تعارضی آشکار در نظرات حقوق دانان و فقها گشته که در نهایت با اعلام ابطال ماده 1309 توسط شورای نگهبان به مرحله عمل پا نهاده که به تفصیل به آن خواهیم پرداخت.

محل نزاع دقیقا در اینجاست که در جریان طرح دعوی مخالف مندرجات سند رسمی -چه اعلامات ماموران رسمی و چه تاریخ تنظیم- به چه ادله ای از ادله اثبات می توان تمسک کرد. به موجب ماده 1309 ق.م[32] شهادت از شمار ادله اثبات در مقابل سند خارج می شود. اخراج شهادت فقط محدود به بینه شرعی و یا بنا به طریق اولویت اخراج گواهی فاقد بعضی شرایط شرعی نبوده و تبعات دیگری نیز دارد که ناشی از انسجام موجود در قانون مدنی می باشد.

امارات قضایی موضوع ماده 1324 ق.م[33]، دراینجا از درجه اعتبار ساقطند، چرا که به تصریح قانون در مواردی قابلیت استناد دارند که اصل دعوا به شهادت شهود قابل اثبات باشند.

در مورد امارات قانونی، در نگاه اول این مطلب به ذهن خطور می کند که با توجه به نص ماده 1323 ق.م[34] چون از شمول ماده 1309ق.م خارج اند، می توانند درمقابل سند رسمی در محکمه قرار گیرند، حال آنکه اگر چه قانون مدنی آن را یکی از ادله به شمار آورده ولی اماره از نظر ماهیتی در ردیف ادله نیست و در جایی استفاده میشود که دلیلی بر واقع موجود نباشد. اماره به نحو استقراء ناقص، مفید ظن نوعی می باشد که مفید علم نیست، و فقط راهی است که عقل در موقع جهل بر اساس قیاس با اوضاع و احوال مشابه وبرای رفع تحیر به آن متوسل می شود. بنابر این در مواردیکه سند رسمی در محکمه ابراز می شود، امارات قانونی مثل اماره تصرف -موضوع ماده 35 ق.م- قابل استناد نخواهد بود.[35]

قسم نیز از ادله اثبات دعوی در شرع است. در فقه آمده که در دعاوی اموال می تواند جایگزین یک بینه شود به این معنی که مدعی می تواند با یک قسم شرعی و یک شاهد ادعای خود را اثبات نماید. در ماده 1325 ق.م استفاده مدعی از قسم محدود به دعاوی شده که به شهادت شهود قابل اثبات باشد. در گذشته قسم و امارات قضایی فقط درمواردی که در مواد 1306،1307و 1312 قانون مدنی تصریح شده بود، به تبع شهادت قابل استناد بود، که البته بعد از اصلاح و با حذف مواد مذکور، محدودیت های شهادت و این ادله برداشته شد و ارزش و اعتبار آن ها نامحدود شد.

با این وصف تنها مخصص این قلمرو عام، یعنی ماده 1309 قانون مدنی، مقرر می داردکه بر خلاف مفاد سند رسمی، شهادت، امارات قضایی و سوگند توان اثباتی ندارند - امارات قانونی هم که به دلیل مذکور تخصصا از شمار ادله خارج بود- در نتیجه اعتبار سند به عنوان بالاترین ادله، بدون رقیب، در مقام اثبات دعوی باقی می ماند.

بررسی نظریه شورای نگهبان در خصوص اعتبار سند و شهادت

به اعتقاد برخی اساتید بزرگ حقوق این رویکرد و اعطای این اعتبار ویژه به سند و در مقابل محدود کردن سایر ادله به جهت رویکرد اروپایی قانون گذار در مراحل اولیه تقنین می باشد. در مقابل امروزه ارزش اثباتی سند رو به تنزل نهاده است. اصلاح قانون مدنی در سال 1361 در بخش ادله اثبات دعوا سبب نزدیکی حقوق ما به ریشه های اسلامی خود شد. در این اصلاح مواد 1306 تا 1308 که قلمرو شهادت را در اثبات اعمال حقوقی محدود به دعاوی بی اهمیت می نمود حذف شد و اصلاح سال 1370 نیز بدون تعیین جانشین برای مواد حذف شده، بر آن صحه گذاشت. در سال 1367 نیز شورای نگهبان، آخرین امتیاز سند در برابر سایر ادله، یعنی ماده 1309 را، خلاف موازین شرعی اعلام نمود.

نظریه ی شماره ی 2655 شورای نگهبان مورخ 8/8/67 که در شماره ی 12734 روزنامه رسمی مورخ 24/8/67 درج شده چنین است:

«شورای عالی محترم قضایی- پیرو سوالی که در مورد مشروعیت ماده 1309 قانون مدنی از شورای نگهبان شده بود موضوع در جلسه شورای نگهبان مطرح و مورد بررسی قرار گرفت، نظر فقهای شورای نگهبان با استفاده از اصل چهارم قانون اساسی به شرح ذیل اعلام می گردد:

ماده 1309 قانون مدنی از این نظر که شهادت بینه شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته، خلاف موازین شرع و بدین وسیله ابطال می گردد.

هم اکنون این تردید در رویه قضایی وجود دارد که آیا امری را بر خلاف مفاد سندی که اصالت آن احراز شده، با شهادت می توان اثبات کرد یا خیر؟ در این زمینه بین اساتید حقوق اختلاف است.

عده ای معتقدندکه بیشتر دادرسان ترجیح می دهندکه در ابطال ماده مذکور درعمل به استواری قراردادهای مکتوب تکیه کنند[36] چرا که:

- شورای نگهبان صلاحیت ابطال قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی را به طور مستقیم ندارد و طبق قانون اساسی تنها می تواند به هنگام تصویب آن ها را به مجلس بازگرداند که در جای خود به تفصیل بحث خواهد شد.

- مجلس در اصلاح سال 14/8/1370 ماده 1309 را با همان متن پیشین حفظ کرد.

درمقابل عده ای دیگر از حقوقدانان با تایید استدلال فوق معتقدند، ماده مذکور در عمل بلااجرا مانده است، زیرا در موارد مشابه، بااعلام مغایرت قانون با شرع از سوی شورای نگهبان، تهی شدن چنین قانونی از اعتبار قانونی در عمل به دادگاه ها و سایر تشکیلات تحمیل شده است. همانند نظر شورای نگهبان درباره ی دریافت خسارت تاخیر تادیه، شنیده نشدن دعوی به سبب شمول مرور زمان و ... که در عمل باعث تعطیل این احکام شد.[37]

به هر حال در اینجا دو پرسش مهم مطرح است :

1- مواردی که قانون گذار به طور خاص (مواد 22و 46 تا 48 ق.ث) در قلمرو ویژه اسناد چه وضعیتی خواهند- داشت؟

2- باسلب اعتبار سند در مقابل شهادت آیا سایر ادله نظیر قسم و اماره قضایی نیز در این مقام قابلیت اثبات حق بر خلاف مندرجات سند رسمی خواهند داشت؟

در پاسخ به سوال اول دو نظریه وجود دارد؛

-گروهی حکم عام جدید را درباره ی توان اثباتی شهادت درهمه موارد خاص و عام گذشته می دانند و جمعی موارد خاص را که قانون در قلمرو اثباتی سند رسمی آورده، از حکم عام جدید خارج می کنند و به عنوان مخصص حفظ می کنند و به بیان دیگر عام جدید را ناسخ خاص قدیم نمی شمرند.[38]

-در توضیح ادله دسته دوم حقوقدانان باید توضیح داد، - بنا بر نظر مبتنی بر ابطال و بلا اثر شدن ماده 1309 - پیش از اصلاح ق.م در سال های 61 و 70 نظام حاکم بر اثبات، کتابت بود نه شهادت، لذا در اعمال حقوقی شهادت سهم بسیار اندکی داشت. قانون ثبت نیز پاره ای از قراردادها را به طور مطلق، مشروط به تنظیم سند رسمی کرده بود. نقل و انتقال املاک ثبت شده، هبه و صلح و شرکت تنها با سند رسمی قابل اثبات بود(مواد 46 تا 48 ق.ث). پس از حذف مواد محدود کننده شهادت و بعد از آن، ابطال ماده 1309، قلمرو شهادت توسعه و تعمیم یافت. بعید به نظر می رسد که این قلمرو عام، در تعارض با قوانین و احکام خاص و پراکنده ی گوناگون، بتواند این احکام خاص را نیز نسخ ضمنی نماید. علاوه بر موارد فوق الذکر در قانون ثبت، مثال های دیگری از این قوانین پراکنده موجود است. به طور مثال می توان به مواد 276 به بعد قانون امور حسبی که مفید لزوم کتبی بودن وصیت نامه ولو به صورت خود نوشت و سری می باشد(ماده 291 ق.ا.ح)و لذا در موارد عادی نمی توان وصیت را با شاهد اثبات نمود، و یا تاکید قانون روابط موجر و مستاجر 1356 به این که برای انتقال حق کسب یا پیشه یا تجارت از مستاجر همان محل، به مستاجر جدید، تنظیم سند رسمی ضرورت دارد و انتقال آن با شهادت امکان ندارد، اشاره نمود. لذا از نظر اصولی نسخ چند ماده در باب شهادت در قانون مدنی، مستلزم نسخ ضمنی این مواد نیست، چراکه می دانیم عام جدید ناسخ خاص قدیم نمی شود و جمع میان دو حکم به این است که خاص در کنار عام و به عنوان مخصص حفظ شود. لذا علی الاصول بایدگفت اگر عقدی با سند عادی پذیرفته نمی شود، به طریق اولی باید آن را دلیل بر منع پذیرش شهادت هم دانست[39].

درپاسخ سوال دوم، با مطالبی که در باب مانعیت ماده 1309 در مقابل ورود سایر ادله از قبیل قسم و غیر آن بیان شد، باید اشاره کرد که، اطلاق مواد 1324و 1325 ملهم اینست که در محل نزاع با تقویت شهادت در برابر سند، اماره قضایی و قسم نیز قوت پیدا می کنند و در مقابل سند توان اثباتی می یابند، و آنچه برخی اساتید حقوق فرموده اند که با توجه به اعلام شورای نگهبان فعلا شهادت فاقد شرایط و امارات قضایی در مقابل سند قابلیت استناد ندارند ظاهرا صحیح نمی باشد[40].

البته نباید از نظر دور بماند که این ها در جایگاه نظری بود و در مقام عمل ممکن است واقعیت به گونه ای دیگر باشد،لذا می بینیم که رویه قضایی این مطلب را تایید نکرده و موردی – حداقل به نظر نگارنده- دیده نشده که مدعی با قسم و یا قاضی بر اساس امارات قضایی، حقوقی را مخالف با مندرجات سند رسمی اثبات نمایند،مضافا به این که نمونه های استناد به خود بینه شرعیه هم در رویه قضایی به عنوان دلیل، در طول سال های افزایش آن اعتبار آن، از تعداد انگشتان یک دست کمتر بوده است.
 
بررسی شکلی نظر شورای نگهبان در مورد اعلام مغایرت ماده 1309 با موازین شرع

در این جا بعد از طرح مباحث ماهوی در خصوص بینه، به جهت تکمیل بحث به بررسی نظریه شورای نگهبان در ابطال ماده 1309 ق.م از لحاظ شکلی می پردازیم.

در این جا چند مساله مهم وجود دارد:

الف) اینکه آیا شورای نگهبان می تواند قوانینی را که پیش از تشکیل خود شورا تصویب شده و در زمان تصویب اعتبار قانونی یافته را مغایر با شرع اعلام کند؟

با توجه به اصل چهارم قانون اساسی قطعا این از وظایف شورای نگهبان می باشد و حتی شامل مواد و قوانینی که قبلاتصویب و اجرا شده اند هم می شود.

ب) آثار اعلام مزبور چیست ؟

در این جا این تکلیف به عهده دولت محول می شود که لایحه ای در خصوص اصلاح قانون مزبور، در موردی که خلاف شرع است تنظیم کند و آن را به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید تا مجلس اصلاحات لازم را اعمال نماید. خود مجلس نیز به استناد اصل 74 قانون اساسی می تواند چنین اصلاحی را به صورت طرح مطرح نماید.

ج) آیا شورای نگهبان می تواند حتی به علت مغایرت با شرع قانونی را ابطال نماید؟

ابطال یا نسخ قانون، به صراحت اصل 58 قانون اساسی از اعمال قوه مقننه بوده و به دستور اصل 91 قانون اساسی، شورای نگهبان وظیفه پاسداری از احکام اسلامی را دارد. بنابر این شورای نگهبان نمی تواند قانونی را ابطال نماید. حتی مصوبات مجلس شورای اسلامی هم به صرف اعلام مغایرت آن ها با شرع از سوی شورای نگهبان باطل نمی شوند زیرا در صورت اصرار مجلس می تواند عینا در مجمع تشخیص مصلحت نظام تایید شوند. لذا به لحاظ نظری باید پذیرفت که قانون حتی اگر مغایر با شرع هم باشد، تا زمانیکه از سوی مجلس و به ترتیب مقرر در قانون اساسی نسخ نشده به اعتبار خود باقی و لازم الاجراست و دادگاه ها باید آن را لحاظ کنند.

اما در مقام عمل، مواردی نیز وجود دارد که با اعلام مغایرت با شرع از سوی شورای نگهبان، چنین قانونی اعتبار خود را در عمل و در رویه دادگاه ها و سایر تشکیلات از دست داده است. چنانکه در مورد دریافت خسارت تاخیر تادیه، عدم استماع دعوی به سبب شمول مرور زمان و اعلان عنوان شرعی نداشتن حق کسب یا پیشه یا تجارت در ملک غیر مذکور در ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر 1363، در عمل اجرای مقررات مزبور را در دادگاه ها و سایر تشکیلات مربوط با مانع روبرو نمود. در مورد ماده اخیر با اصرار اکثریت قضات بر اجرای آن، امر به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد و مجمع تصویت نمود : «ماده واحده- در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت- مطابق قانون روابط موجر و مستاجر ...عمل شود».بنابراین مصوبه مجمع هم عملا دال بر عدم اعتبار قانونی ماده مزبور بود که برای اعتبار دوباره ی آن مصوبه مجمع لازم بود. لذا موارد مذکور دیگر هم در عمل بلا اجرا مانده تا تکلیف آن ها بعدا مشخص شود.[41] /909/ی701/ر

ادامه دارد.....


منابع فارسی

دهخدا علی اکبر فرهنگ دهخدا ج 8. انتشارات و چاپ دانشگاه تهران چ اول بهار 1383
جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق انتشارات گنج دانش تهران چ هشتم1376
جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج 4 انتشارات امیر کبیر تهران چ سوم 1372.
جعفری لنگرودی محمد جعفر مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج 2 انتشارات گنج دانش تهران چ اول1378
کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی انتشارات میزان چ بیست و چهارم تابستان 1389
کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج1 انتشارات میزان.تهران چ اول بهار 1380
کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج2 انتشارات میزان.تهران چ اول بهار 1383
صقری محمد حقوق بازرگانی اسناد انتشارات سهامی انتشار چ چهارم 1387.
امامی حسن، حقوق مدنی، ج 6، انتشارات کتابفروشی اسلامیه تهران چ نهم 1379.
مکارم شیرازى ناصرتفسیر نمونه، ج‏2  انتشارات دار الکتب الإسلامیة تهران چ اول 1374 ‏
ترجمه مجمع البیان فی تفسیر القرآن تحقیق رضا ستوده‏ ج‏3 انتشارات فراهانى‏ چ اول تهران 1360‏
ابوالفتوح رازى حسین بن على‏ روض الجنان و روح الجنان فى تفسیرالقرآن‏ج‏4، انتشارات بنیاد پژوهشهاى اسلامى آستان قدس رضوى‏ مشهد 1408(ه.ق) تحقیق: دکتر محمد جعفر یاحقى- دکتر محمد مهدى ناصح‏‏
علامه حلی تجارت قضاوشهادت ترجمه حسن اسفندیاری(محتشم السلطنه)چ دوم انتشارات وحید تهران 1362
خمینی سید روح الله ترجمه تحریر الوسیله ج4 دفتر انتشارات اسلامی قم ترجمه علی اسلامی
کریمی حسین موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ج1 انتشارات شکوری قم 1365
حسینی نژاد حسینقلی ادله اثبات دعوی انتشارات دانش نگار تهران چ دوم 1381.
شهری غلامرضا حقوق ثبت اسناد و املاک انتشارات جهاد دانشگاهی پاییز چ سیزدهم 1383
 صدر زاده افشار سید محسن ادله اثبات دعوی در حقوق ایران انتشارات مرکز نشر دانشگاهی تهران چ اول 1369
شمس عبد الله آیین دادرسی مدنی ج3 . انتشارات دراک تهران چ سوم پاییز 1386
قرائتی محسن تفسیر نور، ج‏1 انتشارات مرکز فرهنگى درسهایى از قرآن‏ تهران 1383

منابع عربی

کاظمى جواد بن سعیدمسالک الأفهام إلى آیات الأحکام، ج‏3 کتابفروشى مرتضوى‏ تهران چ دوم 1365
مظفر محمد رضا اصول فقه انتشارات بوستان کتاب قم چ دوم 1382
شهید ثانی الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ج3 انتشارات احیاء التراث العربی بیروت
انصاری شیخ مرتضی کتاب المکاسب ج3 انتشارات مجمع الفکر الاسلامی قم چ نهم 1428(ه.ق)
ابوالقاسم نجم الدین محقق حلی شرایع الاسلام ج4-3 انتشارات مرکز الرسول الاعظم(ص)بیروت
نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج 40 و 41 چ هفتم انتشارات احیاء التراث العربی 1981م بیروت
مغنیه محمد جواد تفسیر الکاشف، ج‏1،انتشارات دار الکتب الإسلامیة تهران چ اول1424(ه.ق)
ابو جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق کلینى‏ الکافی ج 7نرم افزار درایه النور2/1مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی
فقیه القاضی عبد العزیز بن براج کتاب المهذب ج 2 موسسه النشر الاسلامی لجماعه المدرسین بقم المشرفه 1406(ه.ق)
.شیخ طوسی کتاب الخلاف ج 6 موسسه النشر الاسلامی لجماعه المدرسین بقم المشرفه تحقیق سید علی خراسانی،سید جواد شهرستانی و شیخ مجتبی عراقی 1417(ه.ق)

پاورقی:

[1]  دهخدا علی اکبر فرهنگ دهخدا  ج3.

[2] نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج41 ص 7

[3] جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج 2 ص67.

[4] پیشین ج9.

[5]  صدر زاده افشار سید محسن ادله اثبات دعوی  ج1 ص151.

[6] جعفری لنگرودی محمد جعفر مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج 2 شماره 3865 ص 1034.

[7] تفسیر الکاشف، ج‏1، ص: 446 (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ). هذا هو النوع الثانی من الأمور التی اعتبرها اللّه فی الدین، الأول الکتابة، و الثانی الاشهاد (فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ.‏

[8]  تفسیر الکاشف، ج‏1، ص: 449 (وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ) اتفق الفقهاء على ان الاشهاد على البیع ندب، لا فرض إلا الظاهریة، فإنهم قالوا بأنه فرض، لا ندب عملا بظاهر اللفظ. (وَ لا یُضَارَّ کاتِبٌ وَ لا شَهِیدٌ). إذا اتفق المتبایعان على الکتابة و الاشهاد فی الدین أو البیع فعلى الکاتب أن یکتب بالعدل، و على الشاهد أن یشهد بالحق .

[9] وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَة

[10] فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ أَشهِْدُواْ ذَوَىْ عَدْلٍ مِّنکمُ‏ْ وَ أَقِیمُواْ الشَّهَادَةَ لِلَّهِ...

[11] - تثبت الحقوق المالیة بشهادة رجلین، و رجل و امرأتین، و رجل و یمین باتفاق المذاهب إلا أبا حنیفة فانه قال: لا یقضى بشاهد و یمین. و القرآن الکریم ذکر شهادة الرجلین، و الرجل و المرأتین فقط. أما ثبوت الحق المالی بالشاهد و الیمین فقد صرحت به السنة النبویة

[12] -سوره نور آِیه 4(پیشین)

[13] تفسیر الکاشف، ج‏7، ص 350 (وَ أَقِیمُوا الشَّهادَةَ لِلَّهِ). الخطاب للشهود، و معناه لا تغیروا شیئا من الشهادة و أدوها على وجهها بقصد إحقاق الحق، لا طلبا لمرضاة المشهود له، و لا نکایة للمشهود علیه. و تقدم مثله فی الآیة 283 من سورة البقرة ج 1 ص 451.

[14] -الکافی ج : 7  ص :  415 بَابُ أَنَّ الْبَیِّنَةَ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ

[2] أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُکَیْرٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّ اللَّهَ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ بِغَیْرِ مَا حَکَمَ بِهِ فِی أَمْوَالِکُمْ حَکَمَ فِی أَمْوَالِکُمْ أَنَّ الْبَیِّنَةَ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ وَ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ أَنَّ الْبَیِّنَةَ عَلَى مَنِ ادُّعِیَ عَلَیْهِ وَ الْیَمِینَ عَلَى مَنِ ادَّعَى لِکَیْلَا یَبْطُلَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ.

[15] -الکافی ج : 7  ص :  417 بَابُ أَنَّ مَنْ کَانَتْ لَهُ بَیِّنَةٌ فَلَا یَمِینَ عَلَیْهِ إِذَا أَقَامَهَا [1] عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ یُقِیمُ الْبَیِّنَةَ عَلَى حَقِّهِ هَلْ عَلَیْهِ أَنْ یُسْتَحْلَفَ قَالَ لَا.

[16] -الکافی ج : 7  ص :  414 بَابُ أَنَّ الْقَضَاءَ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ [1] عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سَعْدِ«» وَ هِشَامِ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ.

[17] -فقیه القاضی عبد العزیز بن براج کتاب المهذب ص 400 تا 481.

[18] پیشین ص560 تا 562

[19]علامه حلی تجارت، قضا شهادت ،ترجمه حسن اسفندیاری (محتشم السلطنه) ص 278 .شیخ طوسی کتاب الخلاف مساله 30 از باب آداب القضا

[20] شیخ طوسی پیشین ص329به بعد

[21] خمینی روح الله تحریر الوسیله ج4 ص155تا 157.

[22] محقق حلی شرایع الاسلام ص37 ج 3-4 تحریر الوسیله ج4 ص 148 به بعد.

[23] تحریر پیشین و جواهر الکلام ج41 ص 15.

[24] جواهر الکلام ج41 ص21.

[25] جواهر الکلام ج40 ص25،93و110.

[26] موازین قضایی ج1 مساله 8 ص25 علامه حلی تجارت قضا شهادت شماره 90.

[27] موازین مساله 23و25ص54و60.

[28] کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج2 ص12 شماره 251 و قانون مدنی درنظم حقوقی کنونی.حاشیه 5 ماده 1309

[29]پیشین

[30] - صدرزاده افشار سید محسن ادله اثبات دعوی ص 151.

[31]  جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج4 ص472.

[32] -در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده دعوا که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمی گردد.

[33] اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد اند که دعوا به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کنند

[34]  امارات قانونی در کلیه دعاوی (اگر چه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست) معتبر است، مگر آن که دلیل بر خلاف آن موجود باشد.

[35] امامی حسن حقوق مدنی ج6 ص233 به بعد نظم حقوقی حاشیه ماده 1323.

[36]  کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج1 ص282 شماره 177.

[37]  شمس عبد الله آیین دادرسی مدنی ج3 ص 237 شماره 390.

[38] کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی حاشیه شماره 2 ماده 1312.

[39] کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج1 ص

[40] شهری غلامرضا حقوق ثبت اسناد و املاک ص168

[41] عبدالله شمس آیین دادرسی مدنی ج3 ص237 شماره 390