فتوای مشهور دراختلاف متعاقدین در صورت معین نبودن زوجه در عقد نکاح تحالف است

به گزارش سرویس پیشخوان  خبرگزاری رسا به نقل از پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح دوشنبه ،27 بهمن ماه 1394 در جلسه چهل وسومین درس خارج فقه در مسجد اعظم، در ادامه مباحث عقد نکاح مساله اختلاف ابوالزوجه و زوج و فتوای فقها در این مساله را با استناد به روایت صحیحه ابی عبیده مورد بررسی قرارداد و گفت : با اینکه بسیاری از بزرگان طبق این صحیحه فتوا داده اند اما اشکالاتی را بر این روایت وارد کرده اند که قابل تامل بوده و فتوای من در مورد این صحیحه به دیدگاه شیخ حسن کاشف الغطاء نزدیک تر بوده در نتیجه این روایت مطابق قاعده می باشد.

آیت الله جوادی آملی در تحریر محل نزاع  و قول مشهور در این مساله بیان داشت: اگر مردی چندتا دختر داشت و یکی از این دخترها را به عقد زوج درآورده،  اما هنگام عقد اسم آن دختر را نبرد نه تنها اسم او را نبرده، به غیر اسم هم مثل وصف و اشاره، او را تعیین نکرده باشد؛  البته در ذهن و در قلبش آن دختر مشخص باشد. بعد آن دو نفری که «بیدهما عقدة النکاح» بود؛ یعنی «أبو الزّوجة» و زوج، در این دختری که تعیین شد اختلاف کردند؛ یکی گفت هند بود، آن یکی گفت هند نبود مثلاً خدیجه بود، در این صورت، «فالمشهور علی الرجوع إلی التحالف» که «الذی هو مقتضی قاعدة الدعاوی» است، برای اینکه اگر یک ادعا باشد و یک انکار، سخن از بیّنه برای مدعی و سوگند برای منکر است. اما وقتی دو ادعا باشد و دو انکار، زید می‌گوید ما این را قصد کردیم نه آن را، عمرو می‌گوید ما آن را قصد کردیم نه این را، چون هر دو مدعی‌اند و هر دو منکرند به تداعی معروف شده نه ادعا و انکار؛ لذا باید سوگند یاد بکند. در این صورت، معروف بین اصحاب تحالف است.

استاد درس خارج قم در مورد دیدگاه بزرگان درباره صحیحه ابی عبیده گفت : بعضی‌ مثل مرحوم سید این روایت را مخالف قاعده می‌دانند و می‌گویند قابل عمل نیست و اصحاب هم به آن عمل نکرده و مورد اعراض مشهور است؛ لذا به آن عمل نمی‌کنند و فتوا نمی‌دهند؛ البته احتیاط سر جایش محفوظ است.

بعضی دیگر مخالف قاعده می‌دانند، لکن مورد اعراض اصحاب نمی‌دانند، می‌گویند اصحاب به آن عمل کرده، آن را جداگانه مطرح می‌کنند و برابر با آن فتوا می‌دهند.

وی فتوای مرحوم آقا شیخ حسن پسر کاشف الغطاء را در مورد این روایت متذکرشد و افزود: شیخ حسن این روایت را مخالف قاعده نمی‌دانند ودر ردیف مسایلی که موافق با قاعده است ذکر می‌کنند. و چون مطابق قاعده می‌داند، در مسئله تعیین زوج و زوجه، اول قاعده را ذکر می‌کند وسپس به صحیحه ابی عبیده استدلال می‌کند.

رئیس بنیاد علوم وحیانی اسرا یادآورشد: شما اگر به انوار الفقاهة مرحوم آقا شیخ حسن پسر کاشف الغطاء که مراجعه بکنید، می‌بینید در این مساله می فرماید ،اگر کسی چندتا دختر داشت و زوج همه اینها را دید، بعد با «أبو الزّوجة» برای عقد آماده شدند و عقد حاصل شد، بعد بین ابوالزوجه و زوج نزاع صورت گرفت مرحوم آقا شیخ حسن این را مطابق قاعده می‌داند، و برابر قواعد اولیه این را صحیح می‌داند و فتوا به صحت می‌دهد،

آیت الله جوادی آملی در ادامه اظهار داشت: مرحوم سید مجاهد در ریاض این روایت را مخالف قاعده می‌دانند می‌گویند یک تعبد محض است؛. صاحب ریاضدر ضمن مسئله تعیین، آنجا وقتی که برهان اقامه می‌کند، می‌فرماید: این صحیحه مطابق با قاعده نیست و اعتذار تنها فقط به تعبّدیت است،

وی گفت:منظور مرحوم سید مجاهد این است که  اگرما این‌طور اعتذار بکنیم، عذرخواهی بکنیم که اگر در اینجا این عمل صحیح است، برای تعبد محض است راه صحیحی رفتیم. پس این را مطابق با قاعده نمی‌داند، چه اینکه مورد اعراض هم نمی‌داند، حجت می‌داند و «وفقاً للنص» می‌گوید این تعبداً هست.

وی درپایان به نکته مهمی اشاره کرد و بیان داشت: این سه برخورد نشان می‌دهد به اینکه استنباط اینها از این صحیحه سه جور است. و از اینجا معلوم می‌شود که اعراض مشهور وقتی روایت را از کار می‌اندازد که مربوط به استدلال و استنباط متنی نباشد، مربوط به یکی از این دو جهت باشد، چون روایتی حجت است که این سه عنصر را دارا باشد: صدورش صحیح، جهت صدور آن صحیح، دلالت آن حالا یا نص یا ظاهر باشد. اگر مشهور بین اصحاب در اعراض از یک روایت، به امر سوم برگشت؛ یعنی به نحوه استنباط آنها برگشت، این اعراض اثرگذار نیست، برای اینکه فهم آن بزرگواران برای خودشان محترم است، برای فقهای بعدی حجت نیست؛ ولی اگر اعراض آن بزرگواران «لأحد الأمرین الأولین» بود؛ یعنی یا قطعی در صدور داشتند یا قطعی در جهت صدور داشتند، این معلوم می‌شود که از حجیت می‌افتد. اصحاب اگر به یک روایتی عمل کردند، صِرف عمل اصحاب نمی‌تواند حجت باشد، برای اینکه گرچه صدور و جهت صدور را ثابت می‌کند؛ ولی آیا متن همین را می‌گوید یا نه؟ این نیاز به استنباط خود فقیه دارد.

در ادامه نظرتان را به متن تقریر درس43 فقه نکاح آیت الله جوادی جلب می کنیم.

خلاصه درس گذشته

علت مقدم شدن قول ابوالزوجه در هنگام اختلاف بر روی معقود علیه / باطل بودن عقد در صورت عدم اطلاع زوج از دختران /ابتکار مرحوم محقق در شرایع/ اشکال مرحوم خوئی بر مرحوم محقق / شرح ترددات مرحوم محقق / دلیل نقد مرحوم کاشف الغطاء و آقای بروجردی و مرحوم خوئی بر مرحوم سید صاحب عروه / اشکال کاشف الغطای بزرگ بر اصل مساله /محور نزاع صحت و بطلان عقد /معنی تداعی /فتوای مرحوم سیددر این فرع / نقد آیت الله جوادی بر تعبیر مرحوم سید /محور بحث مرحوم سید در سه مقام / باطل بودن فرد مردد در عقد نکاح / فتوای مرحوم بروجردی / ابتکارات آیت الله بروجردی

خلاصه درس امروز

نقش اصاله الصحه در اختلاف زوج و زوجه / شرایط عمل کردن به اصاله الصحه /حکم اتفاق متعاقدین در عقد نکاح بر زوجه معین و اختلاف در اسم/ قول مشهور در این مساله/ قول به تفصیل و رد تحالف / مقدم شدن قول ابوالزوجه /اشکال مرحوم سید بر روایت ابی عبیده / نقد بر اشکال مرحوم سید/ استدلال شیخ حسن پسر کاشف الغطاء بزرگ در حل اختلاف متعاقدین / فتوای مرحوم علامه در تذکره

مقدمه

ششمین مسأله از مسائل ده‌گانه که مرحوم محقق در متن شرایع، ذیل بحث عقد نکاح عنوان کرده این است که اگر زوج با «ابو الزّوجة» اختلاف کردند در آن دختری که «معقودٌ علیها» است کدام دختر هست؛ اگر چنانچه قبلاً زوج این دخترها را دیده باشد، قول «ابو الزّوجه» مقدم است و اگر ندیده باشد که «بطل النکاح»[1] و این مسأله ششم به استناد صحیحه ابی عبیده حذاء[2] است و صدر و ساقهٴ این مسئله مطابق با آن روایت است و مرحوم محقق حرفی که بر خلاف این صحیحه باشد نفرمودند.

مرحوم سیّد رضوان الله علیه در عروه چند فرع را در ضمن یک مسأله ذکر کردند و مضمون صحیحه ابی عبیده را هم به عنوان یک صورت دیگری از همین مسأله یاد کردند و چند مطلب درباره این صحیحه فرمودند:[3]

اولاً این صحیحه مورد اعراض مشهور است، گرچه سنداً صحیح است؛ ولی چون اصحاب عمل نکردند از حجیّت می‌اُفتد.

ثانیاً این روایت بر خلاف قواعد اولیّه است.

ثالثاً اگر بخواهیم به این روایت عمل بکنیم باید آن را توجیهی کرده باشیم که مطابق با آن قواعد در بیاید.

این سه فرمایش مرحوم سیّد ظاهراً ناتمام است، ایشان بیاناتی که درباره این صحیحه دارند، هیچ‌کدام آنها قابل استدلال نیست و جریان تحالف را هم خواستند از همین صحیحه استفاده کنند.

نقش اصاله الصحه در اختلاف زوج و زوجه

اصل مسأله نوزده این است: «إذا تنازع الزوج و الزوجة»؛ حالا یا خودشان یا ولیّ یا وکیل این دو، یا از یک طرف وکیل و از طرف دیگر اصیل، یا از یک طرف ولیّ و از طرف دیگر اصیل؛ به هر حال آنهایی که «بیده عقدةٌ النکاح» است، «إمّا بالاصالة أو بالولایة أو بالوکالة» اختلاف کنند: «إذا تنازع الزوج و الزوجة فی التعیین و عدمة حتّی یکون العقد صحیحاً أو باطلا فالقول قول مدّعی الصحة» که این فرق قبلاً بحث شد که اگر «أحدهما» می‌گوید ما تعیین کردیم، دیگری می‌گوید ما تعیین نکردیم، آن‌که می‌گوید ما تعیین کردیم؛ یعنی عقد صحیح است، آن‌که می‌گوید تعیین نشده؛ یعنی عقد باطل است. در نزاع بین مدّعی صحت و مدّعی فساد، به استناد «أصالة الصحة» قول «مدّعی الصحة» مقدم است؛ البته گاهی هم با یمین همراه است. این فرع اوّل که از بحث فعلی ما بیرون است.

شرایط عمل کردن به اصاله الصحه

فرع اول«فالقول قول مدّعی الصحة کما فی سائر الشروط إذا اختلفا فیها»؛ مستحضرید که «أصالة الصحة» ـ همان‌طوری که در بحث قبل ملاحظه فرمودید ـ یک اطلاق یا عمومی داشته باشند که در هر موردی ما شک کردیم به «أصالة الصحة» رجوع ‌کنیم نیست، این یک سیره عملی است که مستند است به حضور صاحب شریعت و چون دلیل لُبّی است باید قدر متیقّن آن را أخذ کرد و قدر متیقّن «أصالة الصحة» که شبیه همان قاعده فراغ و تجاوز است، در جایی است که عناصر اوّلی و ارکان اوّلی حفظ شده باشد، وجود برخی از شرایط و فقدان برخی از موانع، مورد اختلاف باشد، آن وقت به«أصالة الصحة» تمسک می‌کنند؛ امّا اگر در اصل یک رکن شک باشد یا اختلاف باشد، بعید است که جایی برای «أصالة الصحة» باشد. این فرع اول: «فالقول قول مدّعی الصحة کما فی سائر الشروط إذا اختلفا فیها».

حکم اتفاق متعاقدین در عقد نکاح بر زوجه معین و اختلاف در اسم

فرع دیگر «و إنِ اتّفقا»؛ یعنی زوج و زوجه یا ولیّ اینها یا وکیل اینها یا بالاختلاف، «أحد الطرفین بالولایة و الطرف الآخر بالاصالة» یا «أحد الطرفین بالوکالة و الطرف الآخر بالاصالة» یا «أحد الطرفین بالولایة و الطرف الآخر بالوکالة» همه این فروض زیر مجموعه این عنوان است «و إن اتّفقا»؛ یعنی کسانی ‌که «بیده عقدةٌ النکاح» است، این دو نفری که «بیده عقدةٌ النکاح»است. «و إن اتفقا»؛ یعنی زوج و ولیّ زوجه «علی أنّهما عیّنا معیّناً»، هر دو اتفاق دارند که یکی از دختران مشخصی را نیّت کردند، لکن «تنازعا فیه انّها فاطمة أو خدیجة»، هر دو قبول دارند که یک زن معین، یک دختر معینی را به عنوان عقد قصد کردند؛ منتها این یکی می‌گوید ما این دختر را قصد کردیم، آن یکی می‌گوید ما آن دختر را قصد کردیم، «فمع عدم البیّنه المرجع التحالف»؛ وقتی بیّنه‌ای در کار نباشد، طرفین باید سوگند یاد کنند، چون برگشت آن به دوتا ادعا است و دوتا انکار؛ یعنی این می‌گوید ما این را قصد کردیم نَه آن را، آن می‌گوید ما آن را قصد کردیم نَه این را، هر کدام هم مدّعی هستند هم منکر؛ لذا مرجع آن تحالف است.

می‌فرمایند این جریان عقد نکاح هم مثل سایر عقود است، مثل بیع و امثال آن است.

پس ما اینجا گفتیم تحالف است «کما فی سائر العقود»؛ ولی یک صورت است که مورد اختلاف اصحاب است، بعضی قائل به تحالف‌اند، بعضی قائل به تقدیم قول «أبو الزّوجه»‌اند. «نعم هنا صورة واحدة اختلفوا فیها و هی ما إذا کان لرجل عدّة بنات فزوّج واحدة».

 قول مشهور در این مساله

 صورت مسئله این است مردی چندتا دختر دارد و یکی از این دخترها را به عقد زوج درآورده، «و لم یسمّها عند العقد»، هنگام عقد اسم آن دختر را نبرد، «و لا عیّنها بغیر الإسم» نه تنها اسم او را نبرده، به غیر اسم هم او را تعیین نکرده؛ مثل وصف؛ مثل اشاره، با اینها او را تعیین نکرده است، «لکنه قصدها معیّنة»؛ البته در ذهن و در قلب خود آن دختر مشخص بود. بعد آن دو نفری که «بیدهما عقدة النکاح» بود؛ یعنی «أبو الزّوجة» و زوج، در این دختری که تعیین شد اختلاف کردند؛ یکی گفت هند بود، آن یکی گفت هند نبود مثلاً خدیجه بود، «و اختلفا فیها» در این صورت، «فالمشهور علی الرجوع إلی التحالف» که «الذی هو مقتضی قاعدة الدعاوی» است، برای اینکه اگر یک ادعا باشد و یک انکار، سخن از بیّنه برای مدعی و سوگند برای منکر است.

 اما وقتی دو ادعا باشد و دو انکار، زید می‌گوید ما این را قصد کردیم نه آن را، عمرو می‌گوید ما آن را قصد کردیم نه این را، چون هر دو مدعی‌اند و هر دو منکرند به تداعی معروف شده نه ادعا و انکار؛ لذا باید سوگند یاد بکند. در این صورت، معروف بین اصحاب تحالف است.

قول به تفصیل و رد تحالف

 ولی «ذهب جماعة إلی التفصیل» و گفتند یا صحیح است یا باطل، سخن از تحالف نیست. «و ذهب جماعة إلی التفصیل بین ما لو کان الزوج رءآهنّ جمیعاً» اگر این زوج همه این دخترها را دید، «فالقول قول الأب» جا برای تحالف نیست، «و ما لو لم یرهنّ» اگر همه اینها را ندید یا هیچ کدام را ندید، یا بعضی را دید و بعضی را ندید، «و ما لو لم یرهنّ»؛ یعنی همه را ندید که «نفی المجموع» است؛ خواه بعضی‌ها را دیده باشد و بعضی را ندیده باشد، یا هیچ کدام را ندیده باشد: «و ما لو لم یرهنّ» که هم به نفی جمیع برگردد، در صورتی که هیچ کدام را ندیده باشد، یا به نفی مجموع برگردد که اگر بعضی را دیده و بعضی را ندیده، «فالنکاح باطل»، این حرف بعضی از اصحاب است.

 پس در صورت مسئله، معروف این است که باید تحالف بشود، مشهور بین اصحاب این است که باید تحالف بشود.

مقدم شدن قول ابوالزوجه

بعضی‌ها فرمودند که اگر زوج دخترها را دیده باشد، قول «أب» مقدم است و اگر ندیده باشد که نکاح باطل است. خودش که «قبلتُ» می‌گوید، تعیین را وکالت داده، چون ایجاب از طرف زوجه است که «أبو الزّوجة» می‌خواند تعیینِ ایجاب و اجرای ایجاب به عهده موجب است که خودش دارد انجام می‌دهد، تنها کاری که در توکیل مطرح هست این است که زوج «أبو الزّوجة» را در «تعیین» دختران وکیل می‌کند، وگرنه خودش دارد عقد می‌خواند و می‌گوید «قبلتُ»، این «قبلتُ» را خودش دارد می‌گوید.

«فالنکاح باطلٌ» و مستند این بزرگوارها «صحیحة أبی عبیدة»، «عَبیدة» و «عُبَیدة» که هر کدام اسم است برای جماعتی، «أبی عبیدة الحذّاء» است.

اشکال مرحوم سید بر روایت ابی عبیده

مرحوم سید می‌فرماید که «و هی» این روایت، «و إن کانت صحیحة»؛ اما چند اشکال دارد:

 یک: «إلّا أنّ إعراض المشهور عنها».

دو : «مضافاً إلی مخالفتها للقواعد».

سه: «مع إمکان حملها علی بعض المحامل».

این سه محذور «یمنع عن العمل» به این صحیحه؛ پس «فقول المشهور لا یخلو عن قوّة»، اینکه اصحاب گفتند باید تحالف بشود، این خالی از قوّت نیست، «و مع ذلک الأحوط مراعاة الإحتیاط و کیف کان لا یتعدّی عن موردها»، چون مطابق با قاعده نیست و مخالف قاعده است، بر مورد نص باید اکتفا بکنیم، بر فرض هم نخواستید احتیاط بکنید، باید در خصوص این صحیحه «وفقاً للنص» و «تعبداً للنص» به همین اکتفا کنید. این عصاره فرمایش مرحوم سید است. ولی فقهای بزرگ این روایت را طرزی معنا کردند که مخالف قواعد نبوده و نیست؛ لذا به این روایت عمل کردند.

نقد بر اشکال مرحوم سید

 پس هر سه فرمایش مرحوم سید مورد نقد است.

یک: اینکه فرمودند اعراض مشهور، این تام نیست، همان‌طوری که مرحوم آقای بروجردی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) در تعلیقه‌شان داشتند که این‌طور نیست، مشهور عمل به این روایت است، بزرگانی از فقهاء به آن عمل کردند،[4] .

دو: مخالف با قواعد نیست، برای اینکه اگر شما یک نظر

مستأنفی در این صحیحه اعمال بکنید و صحیحه را خوب بررسی کنید، می‌بینید که به هیچ وجه مخالف با قواعد نیست.

سه: چون مخالف قواعد نیست نیازی نیست که ما در آن دخل و تصرّف بکنیم بر بعضی از وجوه حمل بکنیم،

چهار: چون مخالف قواعد نیست سند صحیح است و مورد اعراض اصحاب نیست، لازم نیست که ما بر مورد نص اکتفا کنیم

 بلکه از این قاعده یک مسئله جامعی استفاده می‌شوداختصاصی هم به این صورت ندارد.

سرّش آن است که این روایت را که ـ «إذا رءآهنّ» ـ گفتند خلاف قاعده است، اگر درست بررسی بشود معلوم می‌شود که موافق قاعده است، برای اینکه از وجود مبارک امام باقر(سَلامُ اللهِ عَلَیه) سؤال کردند که این صورت اختلاف بین زوج و «أبو الزّوجة» هست، حضرت فرمود: «فإن رءآهنّ»، منظور از این رؤیت آن نظر محرَّمی است که فقط برای کسی که «لمن أراد التزویج» جایز است منظور آن رؤیت است، وگرنه در جلسات عمومی عبور کرد، او هم اینها را دارد می‌بیند، این رویت که معیار نیست.

منظور از رویت «إذا رءآهنّ»

 اینکه حضرت فرمود «إذا رءآهنّ» منظور از این رؤیت، آن نظرِ محرَّمی است که فقط برای کسی که «لمن أراد التزوج» جایز است، مقصود آن رؤیت است. در صورتی که نخواهد ازدواج بکند که نمی‌تواند نگاه بکند، ولو «لریبة» نباشد. مقصود «نظر» کسی است که می‌خواهد ازدواج با دختری را انجام بدهد، آن نظر ولو «لریبة» نباشد، اگرچه بر دیگران حرام است، برای این شخص جایز است «کما تقدم» در مسئله نظر.

پس اینکه فرمود «إذا رءآهنّ» منظور این رؤیت است، وگرنه عبوری دارد رد می‌شود، «إذا رءآهنّ» بگوید که «رأیت زیدا»، اینکه معیار نیست. پس یک کسی می‌خواهد دختر کسی را بگیرد، می‌رود در خانه و همه اینها را می‌بیند که اگر دیگری بخواهد اینگونه نگاه کند حرام است، منظور این رؤیت است. اگر منظور این است دیگر نیازی به حمل بر قواعد نیست، مخالف قاعده هم نیست. حالا زوج آمد درِ خانه این دختر و دخترها را دید، بعد پیمان عقد با «أبو الزّوجة» بست، معنای روشن این رؤیت آن است که در تعیین شما وکیل‌ هستید، این حمل نمی‌خواهد، این در مسیر قاعده است.

برداشت مرحوم خوئی از روایت

اگر مرحوم آقای بروجردی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) فرمود اصحاب اعراض نکردند، مشهور بین اصحاب هم همین است، برای اینکه مطابق با قاعده است. اگر مرحوم کاشف الغطاء[5] قبلاً نقدی دارد این است؛ بعدها مرحوم آقای خویی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) فرمایشی دارد که حالا فرمایش ایشان را می‌خوانیم. چون رؤیت را خیال کردند رؤیت عبوری است، رؤیت در نکاح که آن را مقید کردند به «إذا رءآهنّ»؛ یعنی آن رؤیت و نظری که برای دیگران حرام است، فقط برای کسی که «لمن أراد التزویج» جایز است، این رؤیت مراد است؛ حالا یک جلسه عمومی است که تمام شده و این سه تا خواهر دارند می‌روند، این شخص هم ایستاده و هر سه نفر را دیده، این دیدن که معیار نیست؛ معیار آن رؤیتی است که اگر کسی قصد ازدواج ندارد بر او حرام است و برای کسی که قصد ازدواج دارد حلال است، او رفته در خانه و هر سه نفر را دیده، این وقتی که دیده مثل اینکه کالایی را که انسان دیده، بعد نمی‌تواند بگوید که من خیار دارم! این از آن رؤیت‌هاست.

حالا یک زمان که نیست، یک لحظه که نیست، ممکن است در سه جلسه باشد، سه نفر باشد، این «إذا رءآهنّ» مطلق است؛ حالا یا هر سه را در یک جلسه دید، یا هر سه را در سه جلسه دید؛ اما چون روایت درست تبیین نشده است، خیال می‌کنند مخالف با قاعده است. بنابراین، این روایت مطابق با قاعده در می‌آید. اگر کسی برود در خانه کسی و دخترهای او را ببیند و بعد با «أبو الزّوجة» پیمان عقد ببندد؛ یعنی در تعیین شما وکیل هستید.

استدلال شیخ حسن پسر کاشف الغطاء بزرگ در حل اختلاف متعاقدین

حالا فقهای دیگر؛ مثل مرحوم آقا شیخ حسن، پسر کاشف الغطای بزرگ، او هم در کتاب انوار الفقاهة خود که یک کتاب قوی است، این را اصلاً در ردیف قواعد ذکر کرده است؛ یعنی این فرع را اول با قاعده حل کرده، بعد با صحیحه أبی عبیدة. اصلاً به صحیحه تمسک نکرده است، اصل فرع را عنوان کرده و آن را برابر قاعده حل کرده، دلیل دوم آن را صحیحه أبی عبیدة قرار داده است. معلوم می‌شود که این «إذا رءآهنّ» از منظر شریف مرحوم سید(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) درست معنا نشده است، او خیال کرده که دیدن عبوری بود که جلسه تمام شد و زن‌ها داشتند می‌رفتند او هم دید؛ مثل اینکه بگوید: «رأیتُ زیداً»، اینکه معیار نیست. بر اساس تناسب حکم و موضوع، وقتی گفتند این زوج اگر آن زوجه را دید؛ یعنی آن نظری که برای دیگران محرَّم است، فقط برای کسی که «لمن أراد التزویج» جایز است آن‌جور دیده؛ بعد به «أبو الزّوجة» گفته که شما عقد بخوانید، این معلوم می‌شود که وکیل کرده است.

آن بزرگوار؛ یعنی پسر مرحوم کاشف الغطاء در کتاب شریف انوار الفقاهة که یک کتاب قوی فقهی است، اول این مسئله را برابر قاعده حل کرده، بعد به روایت استدلال کرده است. پس اعراضی در کار نیست.

سرّش این است که این رؤیت را اینها درست معنا کردند، «و تعلیق الحکم علی الرؤیة» پس منظور از رؤیت این است؛ البته ما در جایی ندیدیم که این‌جور تصریح بکنند که «المراد من الرؤیة هو النظر الذی لا یجوز لغیر من أراد التزویج»؛ اما تناسب حکم و موضوع این است.

مطلب دوم این است که تعلیق حکم بر رؤیت، وقتی که گفت اگر دیده باشد با «أبو الزّوجه» پیمان عقد ببندد؛ یعنی او را در تعیین وکیل بکند و این مطابق با قاعده است. مرحوم سید(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) فرمود بر مورد نص باید اکتفا بکنیم، چون خیال کرده خلاف قاعده است.

 مرحوم آقا شیخ محمد پسر کاشف الغطای بزرگ ایشان می‌فرماید که چون مطابق با قاعده است، اختصاصی به سه‌تا دختر ندارد، اختصاصی به اینکه «أبو الزوّجة» باشد ندارد، اختصاصی به اینکه تسمیه شده باشد به این وضع یا نباشد و این خصوصیاتی که در روایت است ندارد، پدر باشد خصوصیت ندارد، ممکن است ولیّ یا وکیل دیگر باشد؛ ثلاثه باشد یا کمتر یا بیشتر، خصیصه برای اَبکار نیست، همه‌شان ثیّب باشند یا بعضی ثیّب باشند بعضی اَبکار، همه اینها را کاشف الغطاء می‌فرماید هیچ کدام خصیصه ندارند، معلوم می‌شود که روایت را مطابق با قاعده می‌داند. فرمود: «و لا خصیصة لأب ولا للثلاثه و لا للأبکار و لا لتسمیه لعدمها»، روایت مطابق با قاعده است، شما این «رءآهنّ» را درست توجه کنید. شما خیال می‌کنید «رءآهنّ»؛ یعنی یک جمعیتی بود، یک جلسه سخنرانی بود و این سه نفر داشتند عبور می‌کردند، او هم اینها را دیده، مثل سایر زن‌ها، این‌که معیار نیست. حالا رفته خانه پدر اینها یا جایی قرار گذاشتند، آن نگاهی که برای کسی که نمی‌خواهد ازدواج کند حرام است با آن نگاه، نگاه کرده است، بعد با «أبو الزّوجه» پیمان عقد بستند، اگر صریح نباشد ظاهر در توکیل است. پس این روایت بر مدار توکیل است.

فتوای مرحوم علامه در تذکره

مرحوم علامه در تذکره، این‌جور می‌فرماید،[7] فرمود: «و لو اختلف الزوج و الاب فی المعقود علیها قال علماؤنا»، معلوم می‌شود اصحاب اعراض نکردند. اینکه مرحوم آقای بروجردی در تعلیقه فرمود به اینکه مشهور بین اصحاب این است، نه اینکه اصحاب اعراض کرده باشند. «قال علماؤنا إن کان الزوج رءآهنّ کلهن فالقول قول الأب لأن الظاهر إنه وکّل التعیین إلیه» ظاهر فعل مثل ظاهر قول حجت است، مگر ما در قول نص می‌خواهیم؟ ظاهر حجت است.

حجیت ظواهر بر اساس بناء عقلاء

 بنای عقلا بر حجیت ظواهر است؛ چه فعل، چه قول. ظاهر فعل حجت است «لدی العقلاء»، ظاهر قول حجت است. تمام این وقف‌نامه‌ها، وصیت‌نامه‌ها، اسناد و قباله‌جات کتبی است ظاهر قولی آن هم که این کَتْب، حکایت از آن می‌کند حجت است، ظاهر فعلی هم حجت است. وقتی کسی که کلید خانه‌ای را بعد از مقاوله در اختیار کسی قرار می‌دهد ظاهر این فعل این است که تسلیم کرد. ما همان‌طوری که در قول نص لازم نداریم ظاهر کافی است، در فعل و حال هم همین‌طور است.

دیدگاه علامه در تذکره

 لذا علامه در تذکره می‌فرماید به اینکه: «قال علماؤنا إن کان الزوج رءآهنّ کلهن فالقول قول الأب لان الظاهر انه وکل التعیین الیه» بعد فرمود: «و الاصل فی ذلک روایة ابی عبیده». در تذکره بعد از این روایت فرمود که منع کرد بعضی از «علمائنا» این روایت را «لعدم تمییز المعقود علیها»، این منع «لیس بجیّد لأن الزوج لمّا رءآهن و رضی بالابهام باللفظ فقد اخلد الیه فی التعیین» واگذار کرده جاودانه به «أبو الزوجة» مرتبط شده که او تعیین کند، «لأنه راض بأیتهن قَصَدْ فیکون الاب کالوکیل فی التعیین» این فرمایش مرحوم علامه.[8]

شرایط عقد از دیدگاه مرحوم کاشف الغطاء

برسیم به سخنان مرحوم کاشف الغطاء، ببینید اول مطلب را با قاعده حل می‌کند، بعد به صحیحه تمسک می‌کنند. ایشان البته در یک مسئله چندتا فرع بیان نکرده، فروعی را پشت سر هم ذکر فرمودند.

شرایطی که برای عقد ذکر کردند، شرط پنجم: «خامسها یشترط تعیین الزوج للزوجة و کذا العکس»[9] آن وقت در ذیل این شرط پنجم که باید زوج و زوجه مشخص بشوند فروع فراوانی ذکر کرد، بعد اختلاف طرفین را هم ذکر فرمود، بعد به این صورت ذکر کرد:

 «و لو أطلق الولیّ عقداً أو الوکیل کذلک و لم یسم امرأة معیّنة و کان المعقود علیه محتمل لأکثر من واحدة فقبل الزوج و اختلفا بعد ذلک فی المعقود علیها فقال الولیّ أردت فلانه و قال الزوج أردت فلانة بطل العقد»، برای اینکه در اصل صحت و فساد عقد اختلاف دارند؛ اما در همین جا «إلا أن یتّفقا علی أنهما اتّفقا علی واحدة و یختلفا فی تعینها فیکون الحکم فیها بالتداعی»؛ ببینید یک صورت باطل است و یک صورت تحالف هست، «و ذهب کثیر من أصحابنا أنهما لو اختلفا کذلک کان القول قول الولیّ».

 

فتوای مرحوم سید محمد کاظم و اشکال بر دیدگاه مرحوم خوئی

راهی که مرحوم آقا سید محمد کاظم طی کرده، همین راهی است که مرحوم آقا شیخ حسن طی کرده است. فروعی که یکی پس از دیگری ذکر می‌کنند. اینها را عرض می‌کنیم تا اینکه روشن بشود که سخن از خلط و آن حمله حادّی که مرحوم آقای خویی می‌کند آن‌جور هم نیست. «و ذهب کثیر من اصحابنا إلی أنهما لو اختلفا کذلک، کان القول قول الولیّ»؛ یعنی «أبو الزّوجة». خود زوج هم اصیل است، این «أبو الزّوجه» ولیّ زوج که نیست ولیّ زوجه است. زوج «اصل الاصیل» است، آن ولیّ زوجه است. «کان القول قول الولیّ إن کان الزوج قد رءآهنّ کلهنّ». ببینید اینها را در کنار هم، صور هم، فروع نزدیک هم ذکر کرده است، چرا؟

«لأن الظاهر أنه مع الرؤیة أنه قد أوکل التعین إلیه»، ظاهر فعل حجت است و منظور از رؤیت هم همان رؤیتی است که برای غیر «من أراد التزویج» محرَّم است، گرچه این را تصریح نکردند؛ ولی روشن است که مراد او این است. «لأن الظاهر أنه مع الرؤیة أنه قد أوکل التعین إلیه، فالقول قوله و علی الزوج تصدیقه بالبیان فإن مات قبل البیان أقرع علی ما عیّنه لانها لکل أمر مشکل و إن لم یکن الزوج قد رءآهن کلهن رأی بعضهن أم لم یرَ أصلاً سواء ادّعی العقد علی من رآها أو علی‌ غیرهما و سواء کان المدّعی هو أو الأب بطل العقد، لأن الظاهر مع عدم الرؤیة للکل عدم التفویض فی التعین إلیه فیلزم الاختلاف فی القصد فیبطل العقد».

 این را با قاعده حل کرد، یک؛ «و للصحیح». این جریان اختلاف «أبو الزّوجه» و زوج را با قاعده حل کرد، دلیل اول او آن بود: «لأنه وکّل» «و للصحیح الدال علی ذلک الوارد فی أب عنده ثلاث أبکار فزوّج واحدة رجلاً و لم یسمها و عند الدخول بها اختلف مع الزوج فقال الزوج تزوّجت الصغری و قد بلغه أن الأب عیّن الکبری فقال الإمام(عَلَیهِ السَّلام) إن کان الزوج رءآهن کلهن و لم یسم واحدة فالقول فی ذلک قول الأب و إن کان الزوج لم یرَهن کلهن و لم یسمی واحدة عنده عقدة النکاح فالنکاح باطل». چون این صحیح مطابق با آن قاعده است؛ لذا فرمود: «و الظاهر أنه لیس للاب مدخلیة»، یک؛ «و لا لکونها» آن نساء «ثلاث»، دو؛ «و لا لکونها أبکار»، سه؛ «و لا للتسمیة و عدمهما»، چهار؛ «بل المدار علی ظهور» در «وکول التعین للعاقد و عدمه».[10] این می‌شود قاعده.

بنابراین اگر تذکره و امثال تذکره بگویید که به این صحیحه عمل کردند، اگر بگویید مخالف قاعده است، یک چنین فقیه نامی‌ اول مسئله را برابر قاعده حل می‌کند، دلیل دوم را این صحیحه قرار می‌دهد. خود «أبو الزّوجة» یکی از این دخترها را معین کرده است و این شخص هم وقتی که دیده، بعد وارد مسئله عقد شد، آیا بدون تعیین دارد عقد می‌کند یا تعیین را به «أبو الزوجة» سپرده؟ وقتی که وارد صحنه عقد شد ظاهر فعل او این است که تعیین را به عهده «أبو الزوجة» گذاشته؛ یعنی به عهده وکیل گذاشته، او را وکیل کرده در تعیین، چون خودش هر سه را دیده و دید که یکسان‌اند تقریباً.

حجیت ظاهر فعل از دیدگاه علامه درتذکره و مرحوم کاشف الغطاء

مرحوم کاشف الغطاء و امثال کاشف الغطاء و علامه در تذکره همین راه را طی کرده می‌گویند ظاهر فعل حجت است و این روایت هم مخالف قاعده نیست تا شما بر مورد نص اکتفا بکنید، چون روایت مطابق با قاعده است مرحوم علاّمه می‌گوید ظاهرش این است، مرحوم آقا شیخ محمد حسن کاشف الغطاء اوّل این را برابر قاعده حل می‌کند تمام، بعد به صحیحه تمسک می‌کند.

اشکالات وارده بر فتوای مرحوم سید

بنابراین، آنچه را که مرحوم سیّد فرمود مخالف «ما هو المشهور» است؛

یک مخالف مشهور نیست.

دو اصحاب اعراض نکردند.

سه مخالف قاعده نیست.

چهار نیازی ندارد که ما آن را حمل کنیم بر بعضی از قواعد.

 اصلاً مطابق با قاعده است و اگر این نص هم نبود عمل می‌کردیم. الآن اگر این نص نبود مرحوم کاشف الغطاء چکار می‌کرد؟ فتوا می‌داد، چون ایشان اوّل برابر قاعده حل کرد، بعد از اینکه مطلب تمام شد، فرمود: «و للصحیح». اوّل فرمود در آن صورتی که «اذا رءآهنّ» حق با «أبو الزّوجة» است و اگر ندیده باشد عقد باطل است؛ حالا یا هیچ کدام را ندید یا بعضی‌ها را دیده بعضی‌ها را ندیده است، چون مجموع صحیح و باطل، باطل است. بعد از اینکه فتوا داد صحیح است و آن قسمت باطل است، «و للصحیح» دلیل دوم این است. پس آنچه را که مرحوم سیّد فرمود که اصحاب اعراض کردند، اعراض نکردند، فرمود مخالف قواعد است مخالف قواعد نیست، نیازی بر حمل بعضی از موارد ندارد، در مورد نص هم لازم نیست اکتفا بکنیم یک قاعده کلّی است. مرحوم آقای خویی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) هم مثل اینکه نقد حادّی دارد که وقت گذشت و مراجعه کنید./424/906/س

 

 

[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص218 و 219.

[2] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج‌20، ص294 و 295، ابواب عقدالنکاح واولیاء العقد، باب15 و 16، ط آل البیت.

[3] العروة الوثقی فیما تعم به البلوی( المحشّٰی)، محمد کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص855 و 856.

[4] العروة الوثقی فیما تعم به البلوی( المحشّٰی)، محمد کاظم طباطبائی یزدی، ج‌5، ص607 و 608.

[5] العروة الوثقی فیما تعم به البلوی( المحشّٰی)، محمد کاظم طباطبائی یزدی، ج‌5، ص607.

[6] العروة الوثقی فیما تعم به البلوی( المحشّٰی)، محمد کاظم طباطبائی یزدی، ج‌5، ص607 و 608.

[7] تذکرة الفقهاء-ط.ق، العلامه الحلی، ص584.

[8] تذکرة الفقهاء-ط.ق، العلامه الحلی، ص584.

[9] أنوار الفقاهة ـ کتاب النکاح(لکاشف الغطاء، حسن)، ص8.

[10] أنوار الفقاهة ـ کتاب النکاح(لکاشف الغطاء، حسن)، ص8 و 9.

/836/د102/ل