نظریه «تزاحم واجبات شرطی در قانون گذاری» نقد و بررسی شد

به گزارش خبرگزاری رسا، پیش اجلاسیه کرسی نظریه‌پردازی «نظریه تزاحم واجبات شرطی در قانون گذاری» با ارائه حجت‌الاسلام والمسلمین حسنعلی علی‌اکبریان «عضو هیأت علمی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی» و نقد حجج اسلام والمسلمین احمد قدسی «دانشیار جامعه المصطفی العالمیه»، محمدجواد ارسطا «استادیار دانشگاه تهران»، محمدرضا عصاری «مدیر مدرسه عالی خاتم الاوصیاء» و سعید داوودی «استادحوزه و دانشگاه» به همت پژوهشکده فقه و حقوق و مرکز همکاریهای علمی و بین المللی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی دفتر تبلیغات اسلامی در محل این پژوهشگاه برگزار شد.

همچنین حجج اسلام والمسلمین محمد قائینی «استاد درس خارج حوزه علمیه قم» و سیف الله صرامی «رییس پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی» و محمود حکمت نیا «استاد تمام پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی» داوری این کرسی را بر عهده داشتند.

* ارائه نظریه

در ابتدا حجت الاسلام والمسلمین علی‌اکبریان با بیان این که در حکومت اسلامی قانون گذار باید احکام اسلام اعم از مباحات و الزامیات و احکام وضعی را رعایت کند و همه این امور واجب شرطی در قانون گذاری هستند، گفت: شرط قانون گذاری در حکومت اسلامی این است که علاوه بر رعایت احکام اسلامی، اهداف و مقاصد شریعت نیز رعایت بشود.

مدیر گروه فلسفه فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی با بیان این که قانون گذاری بر حاکم اسلامی عمل واجبی نیست و از باب مقدمه واجب واجب می شود، افزود: در زمان رسول الله احکام شریعت بود و همان احکام شریعت را جرایی هم کردند مگر در مواردی که عناوین ثانوی عارض می شد که حضرت حکم ولایی صادر می کردند و لی امروزه وضعیت به گونه ای است که به خاطر اختلاف فتاوا حکومت باید موضع خود را مشخص کند تا مردم بدانند که برای کدام فتوا ضمانت اجرا وجود دارد.

وی با بیان این که قانون در موارد اختلاف فتوا باید از باب حکم ولایی باشد و این جا است که قانون گذاری واجب می شود، اظهار داشت: شرط قانون‌گذاری این است که احکام اسلامی اعم از مباحات و الزامیات و وضعیات رعایت شود و بر اساس عدالت وضع شود؛ بنابراین قانون گذاری می شود واجب شرطی و آن چه این نظریه می گوید این است که اگر این واجبات شرطی با هم تزاحم کردند حاکم اسلامی در ظرف تزاحم باید رعایت اهم و مهم را کند.

حجت الاسلام والمسلمین علی اکبریان با اشاره به این که مرجحات تزاحم با مرجحات باب تعادل و تراجیح اصول تفاوت هایی دارد، ادامه داد: من در این نظریه می گویم که علاوه بر الزامیات و وضعیات، احکام مباح هم طرف تزاحم واجبات شرطی قرار می گیرند و اگر این حرف را نزنیم مباحات در تزاحم جایی ندارند.

وی افزود: با این نظریه که می گوید رعایت مباح و حکم الزامی و عدالت و احکام وضعی در قانون گذاری به عنوان وجوب ضمنی واجب است ما می توانیم این ها را با یک ملاک شرعی در تزاحم قرار دهیم و در چنین تزاحمی است که قانون گذار مجاز است قانونی را مخالف با حکم شرعی که اهمیت کمتری دارد وضع کند.

مدیر گروه فلسفه فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی گفت: به عبارت دیگر اگر در چنین تزاحمی دولت یا مجلس که ایادی ولی فقیه هستند، قانونی را تصویب کنند که خلاف شرع باشد و شورای نگهبان آن را رد کند و به مجمع تشخیص مصلحت  برود و مجمع روی آن پافشاری کند، در چنین شرایطی اگر مجمع قانون خلاف شرع را اهم دید، مجاز است که آن را «ما دام التزاحم» به عنوان ثانوی قانونی کند.

وی با بیان اینکه الان دو نظریه مشهور در این باب وجود دارد، گفت: اولین نظریه که به عنوان نظریه رقیب مطرح می شود نظریه علامه طباطبایی و شهید صدر است که می گوید حکومت اسلامی می تواند باتوجه به مصلحت، قانون الزامی مخالف شریعت وضع کند. این نظریه معتقد است که اگر حکومت اسلامی در زمینه مباحات قانون الزامی طرح کند، هیچ مخالفتی با احکام شریعت روی نداده بنابراین قانون گذار می تواند به استناد مصلحت اجتماعی قانون الزامی در زمینه مباحات وضع کند.

حجت الاسلام والمسلمین علی اکبریان گفت: این نظریه قابل دفاع نیست زیرا حکومت به بهانه مصلحت حق دخالت در مباحات مردم را ندارد و اگر بخواهیم بر اساس مصلحت باشد باید در باب شرعی باشد مانند من که برده‌ام در باب تزاحم، زیرا نمی شود که بدون اذن شارع با مباحات هم مخالفت کنیم. و اگر می خواهیم با مباحات مخالفت کنیم باید از باب اسباب شرعی این کار را بکنیم و نمی شود مصلحت را بدون اذن شارع بر مردم تحمیل کنیم.

وی گفت: نظریه دیگری که مطرح است این است که اختیارات قانون گذاری فقط در حیطه مباحات نیست و احکام الزامی هم در حیطه قانون گذاری هستند و قانون گذار می تواند در ظرف خاصی با حکم الزامی مخالفت قانونی کند مثل اینکه حرمت ربای بانکی را در تزاحم با حفظ نظام جایز بدانیم یعنی در ظرف تزاحم بین خود احکام شرعی الزامی مطرح کنیم و چوم مسأله اجتماعی است و اهم و مهم کردن آن بر عهده حکومت اسلامی است و بر اساس تشخیصی که در اهم می دهد قانون را مطابق حکم اهم وضع می کند و با حکم شرعی غیر اهم مخافت می کند.

عضو هیأت علمی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی خاطرنشان کرد: در این نظریه مانند نظریه علامه طباطبایی مباحات پذیرفته شده ولی باقی احکام اسلام با ملاک تزاحم بین احکام دیگر وضع می شود ولی من دیدم این هم مشکل دارد زیرا حکومت وقتی می خواهد تعیین تکلیف در ظرف تزاحم کند قانون گذار باید خودش مبتلای به تزاحم باشد و نمی شود که قانون گذار را مبتلای به اطراف تزاحم کنیم و اگر مبتلا نباشد نمی تواند برای دیگران حکم کند.

وی گفت: تکلیف حکومت نسبت به احکام الزامی انجام خود احکام واجب و حرام نیست بلکه وظیفه قانون گذار و حاکم این است که مانع ترک واجبات و انجام محرمات شود و این باعث می شود که حاکم در تمام امور مبتلا به باشد. زیرا حاکم اسلامی وظیفه پاسداری از احکام شریعت را دارد و این وظیفه است که حاکم را مبتلای به اطراف تزاحم می کند و باید برای رفع آن تزاحم ورود کند.

حجت الاسلام والمسلمین علی اکبریان خاطرنشان کرد: من در این نظریه که آن را ارتقاء نظریات قبلی می دانم علاوه بر الزامیات، مباحات و احکام وضعی را هم به ضابطه تزاحم کشاندم و مصلحت اهم و مهم را در باب تزاحم مطرح کردم که حرف جدیدی است و تا به حال کسی چنین ضابطه ای را مطرح نکرده است.

* نقد نظریه

در ادامه حجت الاسلام  والمسلمین ارسطا در جایگاه ناقد اول ابراز داشت: رعایت مباحات به حسب خود مباحات باید صورت بگیرد و کیفیت رعایت مباحات توسط دولت اسلامی با رعایت الزامات متفاوت است و اگر نظیر هم باشد آنگاه بین مباحات و الزامیات تفاوتی باقی نخوهد ماند.

وی ادامه داد: اگر قانون گذار بخواهد، مباحات را رعایت کند معنای آن این است که مباحات را بگذارد به حالت خود باقی بماند و همان طور که یک شخص حقیقی می تواند طرف انجام و یا ترک مباحات را اختیار کند دولت اسلامی هم باید در حوزه مباحات دارای چنین اختیاری باشد.

عضو هیأت علمی دانشگاه تهران افزود: تدبیر امور مردم واجبی است بر عهده مقنن و هر گاه قانون گذار تشخیص بدهد که تدبیر مردم جز با وضع حکم الزامی در حیطه مباحات ممکن نیست باید این کار را بکند و اگر علامه طباطبایی فقط در حوزه مباحات سخن گفته اند به خاطر این مطلب است.

وی تصریح کرد: اگر قانون گذار بخواهد قانونی را مخالف الزامیات وضع کند باید مصلحت شرعی اهمی را پیدا کند؛ پس اگر در حوزه مباحات این را مطرح کرده‌اند بر این اساس بوده که در حوزه مباحات همین مقدار کفایت می کند که مصلحتی را مقنن اسلامی تشخیص بدهد اگرچه که این مصلحت اهم نباشد.

در ادامه حجت الاسلام المسلمین داوودی در جایگاه ناقد دوم با بیان این که این بحث ها باید مشکلی از کشور را حل کند، گفت: شما معتقدید که این بحث را نسبت به نظریات رقیب ضابطه مند کردید و علاوه بر آن فرمودید قانون گذار نیاز نیست که خودش مبتلا به این تزاحم باشد و همین که ببیند که جامعه ای که او ولیّ آن است مبتلا است باید وارد بشود و قانون وضع کند.

وی اظهار داشت: این که فرمودید عدالت حکم شرعی نیست مبهم است و نکته مبهم دیگر نظریه شما خط قرمز بودن عدالت است؛ باید روشن کنید که آیا می شود عدالت را قربانی کرد برای یک مصلحت اهم؟ در باب تزاحم باید ضابطه اش مشخص باشد که ما تا کجا می توانیم پیش برویم و این طور نباشد که بعد از چند دهه فقط یک ظاهری از اسلام باقی بماند و همه چیز را به خاطر مصلحت حذف کرده باشیم.

سپس حجت الاسلام والمسلمین عصاری در جایگاه ناقد سوم اظهار داشت: وجوب رعایت حکم شرعی یک وجوب عقلی است و این حکم منتزع از حکم عقلی دیگری است که ورود شما به حیطه قانون گذار و یا شارع بدون اذن او قبیح است و وقتی ماهیت حکم، عقلی شد تزاحم در احکام عقلی معنا و مفهومی پیدا نمی کند و احکام عقلی دارای وضوح و روشنی هستند و این نشان دهنده این است که نقطه ابهامی در ملاک وجود دارد.

وی با بیان این که احکام عقلی متأخر از وجوب شرعی است، افزود: وجوب قانون گذاری که یک حکم عقلی است نمی تواند در تزاحم با یک حکم شرعی واقع شود زیرا در این جا با وجود حکم شرعی نوبت به حکم عقلی نمی‌رسد؛ از طرف دیگر حکم شرعی که مبتلا به حاکم نباشد هم با حکم عقل و به خاطر وجوب پاسداری از شریعت بر حاکم اسلامی واجب است بنابراین تزاحم در اینجا بین دو حکم عقلی خواهد بود که نا ممکن است.

مدیر مدرسه عالی خاتم الاوصیاء با بیان این که دو نوع تزاحم امتثالی به لحاظ منشأ تزاحم متصور است، گفت: نوع اول مواردی هستند که منشأ تزاحم خارجی است و مربوط به شارع نیست مانند انقاذ غریق و حرمت غصب که در این جور موارد قانون گذار ما زمانی که این تزاحم شکل نوعی به خود بگیرد وظیفه بالعرض به خود می گیرد و وارد می شود و حکم صادر می کند پس در قسم اول منشأ تزاحم صرفا اتفاقات خارجی است.

وی ادامه داد: قسم دوم تزاحم قسمی است که منشأش تنافی دو حکم قانونی است، به طور نوعی در عالم امتثال  پس ریشه تزاحم برمی گردد به تنافی این دو حکم به طوری که حاکم مجبور است این تنافی را حل کند. مانند تنافی بین توزیع ثروت و گسترش تولید.

حجت الاسلام والمسلمین عصاری تصریح کرد: مقاصد شریعت به لحاظ رتبی مقدم بر قوانین هستند بنابراین تا قوانین و احکام نمی توانند با مقاصد شریعت تزاحم پیدا کنند زیرا قانونی و یا حکمی که منافی با مقاصد شریعت باشد اصلا مشروعیت پیدا نیم کند تا در مقام امتثال تزاحم ایجاد شود.

در ادامه حجت الاسلام والمسلمین قدسی در جایگاه ناقد چهارم ابراز داشت: من هر چه فکر کردم ببینم که این کجایش یک تئوری جدید است چیزی به دست نیاوردم . سالیان متمادی است که اثبات شده حکم ولایی و حکم حکومتی چیزی در عرض حکم شرع نیست و حاکم از ایادی شارع است و در طول آن است و در راستای تحقق بخشی به اجرای آن است.

وی افزود: مثلا حاکمی که می خواهد دفاع از کیان مملکت را اجرا کند احکامی موقتی را که ممکن است مخالف با ظاهر شریعت باشد صادر می کند و صرفا برای این که وجوب دفاع تحقق خارجی پیدا کند و یا برای این که حفظ عزت مسلمین را تحقق خارجی ببخشد، احکامی مانند حرمت شرب توتون از او صادر می شود و زمانی می تواند چنین کاری کند که مصالح و مفاسد عظیمه را بررسی کرده باشد.

دانشیار جامعه المصطفی العالمیه تصریح کرد: ولی فقیه در حکم ولایی ملاحظه همان متزاحمات و ترجیح اهم بر مهمی را می کند که شارع در جعل احکام ثانویه دارد و این تحفظ شرعی را مرحوم شهید صدر در حلقات خود در حلقه ثالثه ذکر کرده‌اند و چیز جدیدی نیست و شما فقط جعل اصطلاح کرده‌اید.

وی گفت: این ملاحظه مصلحت در عرصه الزامیات هم جریان دارد و محدود به مباحات نیست و حاکم در الزامیات هم می تواند ورود کند بنابراین مناقشه این نظریه با نظریات رقیب، مناقشه لفظی است و طرح چنین موضوعی به نظر من ضرورتی ندارد.

حجت الاسلام والمسلمین قدسی افزود: اگر هم بگویید که فقط می خواهم ماهیت حکم ولایی را تبیین کنم به عنوان یک نظریه نمی توان این را پذیرفت؛ و این که فرمودید که حاکم باید خودش هم مبتلای به موضعی باشد تا بتواند در رابطه با آن حکم کند باید گفت که حاکم اسلامی مسؤول اجرای احکام است و لازم نیست که خودش هم مبتلا به باشد.

* پاسخ نقدها

در ادامه حجت الاسلام والمسلمین علی اکبریان در پاسخ به نقدهای مطرح شده ابراز داشت: بنا بر ادله موجود حاکم اسلامی نمی تواند مباح الهی را الزام کند و مباح هم مانند سایر احکام شریعت لازم الرعایه است و نمی شود گفت من مصلحت دیده ام که این مباح را واجب یا حرام کنم زیرا ما حق نداریم بدون اسباب شرعی مصلحت خدا را نادیده بگیریم و اباحه را برداریم و الزام کنیم.

وی در پاسخ به این نقد که این نظریه چه مشکلی را حل می کند، گفت: به نظر من با این نظریه فقهای شورای نگهبان و مجمع تشخیص این ضابطه را دارند که اگر تزاحم بود، می توانند اهم و هم کنند و اگر تزاحمی نبود، حق چنین کاری  را ندارند و همچنین در مباحات و احکام وضعی هم می توانند از تزاحم استفاده کنند.

عضو هیأت علمی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی در پاسخ به این که این نظریه در حلقات شهید صدر هم آمده است و چیز جدیدی نیست، گفت: این نظریه، ارتقاء نظریات قبلی است و علاوه بر مواردی مانند الزامیات که در نظریات قبلی وجود دارد هم موارد دیگر مانند مباحات رو وضعیات را هم داخل در باب تزاحم می کند و برای کاربرد مصلحت در مباحات که در نظریه شهید صدر و علامه آمده است ضابطه می دهد.

وی افزود: این که فرمودید حاکم اسلامی مبتلای به اجرای حکم است و پاسداری از شریعت وظیفه او می‌باشد، همان حرف من است و این تکلیف حاکم است نه این که حاکم اسلامی خودش مبتلا به است و من هم مخالف نظریات قبلی نیستم و معتقدم که نظریات قبلی مبهم هست و ضابطه ندارد ولی نظریه من همان حرف ها و نظریات قبلی را ضابطه مند می کند و تحلیل می دهد.

حجت الاسلام والمسلمین علی اکبریان در پاسخ به این که تزاحم در احکام عقلی وجود ندارد، گفت: من این حرف را قبول ندارم زیرا تزاحم در جایی است که دو حکم کاملا شفاف و واضح می‌باشد و کاملا روشن است و این که چون حکم عقلی است و واضح می‌باشد، تزاحم بی معنا است را من قبول ندارم.

وی اظهار داشت: احکام دائر مدار مقاصد شریعت نیست بلکه احکام دائر مدار موضوعات است و به دلیل وقایع خارجی در جامعه ممکن است اجرای یک حکم شرعی با عدالت تزاحم پیدا کند؛ ملاکات احکام شرعی در موضوع است و اگر شارع عدالت را موضوع قرار داد، ما هم آن را رعایت می کنیم.

در ادامه داوران نیز سؤالاتی را از ارائه کننده این نظریه پرسیدند و نقدهایی را وارد کردند و حجت الاسلام والمسلمین علی اکبریان به دفاع از نظریه خود پرداخت و در نهایت تأیید این نظریه به رأی داوران موکول شد. /۹۲۴/د۱۰۳/ج