شماره ۲۷ فصلنامه علمی «مطالعات حقوق تطبیقی معاصر» منتشر شد

به گزارش خبرنگار سرویس فرهنگی و اجتماعی خبرگزاری رسا، شماره 27 فصلنامه علمی «مطالعات حقوق تطبیقی معاصر» صاحب امتیازی دانشگاه تبریز با مدیرمسئولی رضا سکوتی نسیمی و سردبیری ابراهیم شعاریان ستاری منتشر شد.

این فصلنامه در 10 مقاله و 296 صفحه منتشر شده و عناوین، نام نویسندگان و چکیده مقالات به شرح زیر است:

واکاوی مفهوم عدالت و استقراء راههای احراز عدالت شهود از منابع فقهی

مرضیه پیله ور

چکیده: یکی از مهم‌ترین دلایل اثبات دعوا، چه در امور مدنی و چه در امور کیفری، شهادت شهود است. اعتبار و شرط عدالت برای شهود از امور اجماعی و اتفاقی میان عموم فقهیان و مکاتب اسلامی است و به‌عنوان روشی برای حل و فصل خصومت، احقاق حق و اثبات جرم در جامعه شناخته می‌شود و در کتاب و سنت به اهمیت آن اشاره شده است. با توجه به نص صریح قرآن کریم و روایات، همۀ فقهای امامیه به اشتراط عدالت اعتراف دارند، اما اقوالشان در تعریف عدالت، راه‌های ثبوت آن و همچنین اسباب زوال عدالت و امکان تحقق عدالت در کافر، متفاوت است. در اینجا نکتۀ مهم این است که تنها وجود عدالت در بیّنه کافی نیست، بلکه باید قاضی عدالت شاهد را احراز کند. در این مقاله با بررسی مفهوم عدالت از منظر آیات و روایات و اقوال و نظریات فقهای امامیه، و بیان این نکته که شهادت شهود طریق الی الواقع است، نه کاشف عن الواقع، و با استقراء در منابع فقه اسلامی هفت روش برای اثبات و احراز عدالت وجود دارد که عبارت‌اند از: علم قاضی، حسن ظاهر، تزکیه، شیاع، معاشرت، اختبار و استصحاب.

شرایط اساسی صحت قرارداد پیوند رحم با نگاهی به حقوق اسلام

نازیلا تقوی؛ حمید ابهری؛ رضا عمانی سامانی

چکیده: برخی از بانوان به صورت مادرزادی فاقد رحم هستند و یا در اثر ابتلا به بیماری مجبور به برداشت رحم خود شده‌اند و درنتیجه به دلیل فقدان رحم قادر به باروری نیستند. این دسته از اشخاص به‌منظور باروری می‌توانند از رحم پیوندی بهره ببرند. قرارداد پیوند رحم قراردادی است که به‌موجب آن، رحمِ یک طرفِ قرارداد جهت اعطای قدرت باروری به طرف دیگر که فاقد رحم است، تملیک می‌شود. نظر به جدید بودن قرارداد پیوند رحم، این قرارداد مسائل تازه‌ای را در باب شرایط اساسی صحت معاملات ایجاد می‌کند. در خصوص قصد و رضای طرفین، با توجه به اینکه پیوند رحم به نابودی قدرت حاملگی در اهداکننده منجر می‌شود، لذا کسب رضایت در این خصوص باید با بیان کلیۀ شرایط و عواقب ناشی از پیوند و به صورت آگاهانه باشد. از طرفی، نظر به مخاطره‌آمیز بودن آن، پذیرش پیوند رحم در تعارض با مصلحت محجورین بوده، سرپرست آنها حق تصمیم‌گیری در این خصوص را ندارد. ازآنجا که نتیجۀ این قرارداد به‌دنیا آمدن یک کودک است، لذا طرفین قرارداد پیوند رحم علاوه بر اهلیت عام، باید دارای یک سری شرایط اختصاصی نیز باشند. موضوع تعهد در خصوص قرارداد پیوند رحم از این جهت دارای اهمیت است که پیوند رحم با پیوند سایر اعضا دارای تفاوت‌های قابل‌توجهی است؛ ازجمله اینکه پیوند رحم مخاطره‌آمیز و موقتی است و برخلاف پیوند سایر اعضا حافظ حیات نیست و صرفاً به ارتقای سطح کیفیت زندگی گیرندۀ عضو می‌‌انجامد. به‌نظر می‌رسد موضوع قرارداد پیوند رحم با توجه به ادله‌ای چون حق باروری، اصل حاکمیت اراده، حق درمان و سایر مستنداتی که در مقاله به آن اشاره می‌‌شود، مشروع است. دریافت عوض که با جهت این قرارداد ارتباط پیدا می‌کند نیز در قالب مادۀ 801 قانون مدنی قابل توجیه است.

فرایند ابتکار تقنینی و مؤلفه‌های مؤثر در آن با تأکید بر مخاطب قانون در پرتو مطالعات تطبیقی

سید احمد حبیب نزاد؛ زهره حق پناهان

چکیده: تقویت و تعمیق حوزۀ ابتکارات تقنینی و نگارش پیش‌نویس متن قانون، ظرفیت قابل توجه و پیچیده‌ای است که می‌تواند در مواجهه با چالش‌های حوزۀ قانون‌گذاری، به‌عنوان راهکاری پیشگیرانه در خدمت وضع قوانین مطلوب قرار گیرد. با وجود این، به دلیل پیچیدگی و درهم‌تنیدگی مولفه‌های حوزۀ یادشده، برخورداری از چنین ظرفیتی در عمل آسان نبوده، نیازمند ملاحظۀ دقیق عناصر مرتبط، محاسبات واقع‌بینانه و قابل اجرا، خرد عملی و توانمندی بسیاری است. مطابق با مستندات موضوعی ارائه‌شده، روش تحقیق در ‌این پژوهش، توصیفی- تحلیلی و روش گردآوری اطلاعات، کتابخانه‌ای است. هدف موردنظر آن نیز مطالعۀ فرایند تدوین ابتکارات تقنینی و برشماری مؤلفه‌های مؤثر در نگارش ابتکارات تقنینی و برجسته‌سازی مؤلفۀ مخاطب قانون است. یافته‌های این پژوهش حاکی از آن است که اولاً درنظر داشتنِ مولفۀ مخاطب قانون در هنگام نگارش پیش‌نویس متن قانون به‌منظور تنظیم متون ساده، روشن، دقیق، صحیح، شفاف و غیرمبهم، هم موجب تشخیص چگونگی قالب و محتوای قانون می‌شود و هم میزانِ اجرای قانون از سوی مخاطبان را قابل پیش‌بینی و امکان‌پذیر می‌سازد. ثانیاً تا جایی که به حوزۀ تهیه و نگارش ابتکارات تقنینی مربوط می‌شود، قانون‌گذاریِ مطلوب در مقابله با چالش عدم اجرای قوانین، نیازمند ارزیابی‌ها و سنجش‌های دقیق و واقعی از حوزۀ اجرای قوانین، شرایط، الزامات اجرا و به‌خصوص شناخت هرچه بیشتر مخاطبان قانون است و به این ترتیب، در این راستا لازم است تا با بررسی مؤلفه‌های حوزۀ نگارش ابتکارات تقنینی، هم اهمیت مؤلفۀ مخاطب قانون لحاظ گردد و هم نقش دیگر مؤلفه‌ها و چگونگی تأثیر آنها در کیفیت پیش‌نویس متن قانون با تمرکز بر مخاطب قانون مد نظر قرار گیرد.

امکان‌سنجی تطبیقی الزام دولت جدید سودان به تحویل عمرالبشیر به دیوان کیفری بین‌المللی

جواد صالحی

چکیده: صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی در تعقیب عمرالبشیر، رئیس‌جمهور مخلوع، و لزوم همکاری دولت‌ جدید سودان در این خصوص، از موضوعات مسبوق به سابقه در قطعنامۀ شورای‌ امنیت است. قطعنامۀ یادشده برای دولت جدید سودان پس از خلع عمرالبشیر همچنان الزام‌آور است تا اینکه او را به‌جای محاکمه در محاکم داخلی به دیوان کیفری بین‌المللی تحویل دهد. امکان‌سنجی تطبیقی این تئوری با درنظر گرفتن وضعیت خلع عمرالبشیر از قدرت و عدم عضویت دولت سودان در دیوان کیفری بین‌المللی، از اهداف و موضوع این نوشتار است. روش مطالعه از نوع توصیفی- تحلیلی و با اتکا به الزامات قطعنامۀ شورای‌ امنیت و اساسنامۀ دیوان کیفری بین‌المللی است. سؤال اصلی پژوهش این است که تأثیر مؤلفه‌های قطعنامه و اساسنامه در الزام دولت جدید سودان به تحویل رئیس‌‌جمهور مخلوع به‌‌جای محاکمات داخلی چیست؟ یافته‌های پژوهش نشان می‌دهد که خلع عمرالبشیر از قدرت بر الزامات قطعنامۀ شورای‌ امنیت و اساسنامه نه‌تنها تأثیری نداشته، بلکه زمینۀ تحویل و شروع محاکمات وی در دیوان کیفری بین‌المللی را تسهیل کرده است. بنابراین دولت جدید سودان به جانشینی همچنان مخاطب الزامات قطعنامه و اساسنامه است تا عمرالبشیر را به دیوان کیفری بین‌المللی تحویل دهد.

ارجاع مادۀ ۴۵ الحاقی قانون مبارزه با مواد مخدر به فقه کیفری؛ تحدید یا توسعۀ سیاست کیفری سخت‌گیرانه

سعید صانعی؛ سید حسین حسینی؛ سید مهدی سیدزاده ثانی

چکیده: با تصویب مادۀ 45 الحاقی قانون مبارزه با مواد مخدر در سال 1396 و در حکم افساد فی‌الارض قرار دادن بعضی از جرایم مواد مخدر، دگرگونی مهمی در زمینۀ مجازات اعدام در خصوص این نوع جرایم ایجاد شد. این تغییر که به قصد حذف و کاهش اعدام انجام گردید نوعی مصلحت‌گرایی در پذیرش تأسیس مشکوک فقهی افساد فی‌الارض بوده که ضمن تغییر گسترۀ سیاست کیفری سخت‌گیرانه، ابهامات و چالش‌هایی را به‌دنبال داشته است؛ نخست اینکه قانون‌گذار در مادۀ 45 الحاقی در اکثر موارد خواسته یا ناخواسته علی‌رغم ادعای کاهش مجازات اعدام، درعمل دامنۀ سیاست کیفری سخت‌گیرانه و اعدام را توسعه داده است. دوم آنکه مقنن قلمرو جرم افساد فی‌الارض را که یک جرم حدی است گسترش بخشیده که این نیز با قواعد فقهی درء و احتیاط در دماء همخوانی ندارد و به‌نوعی لغو کیفر اعدام را از نظر حقوقی دشوارتر ساخته است. سوم، به‌نظر می‌رسد شمول حکم افساد فی‌الارض بر تمام بندهای مادۀ 45 الحاقی صحیح نیست و تنها در حالتی که فعالیت متهم در امر توزیع و فروش مواد مخدر به‌صورت گسترده بوده و به فساد در جامعه منتهی شده باشد، این انطباق قابل توجیه است.

جستاری تطبیقی در اوصاف نظام دادرسی مطلوب

مجید غمامی

چکیده: تضمین حقوق بنیادین شهروندان و اطمینان یافتن از اینکه قوای عمومی و حاکم به این حقوق احترامی درخور می‌گذارند، در گرو طراحی نظامی مطلوب برای دادرسی است. در اینجا منظور از دادرسی معنای وسیع کلمه است: فرایند مناسب اعمال حقوق ماهوی و بنیادین در مراجع رسیدگی. این فرایند مناسب آنگاه مطلوب هم خواهد بود که برخی اوصاف ضروری را داشته باشد. این اوصاف را می‌توان به‌منزلۀ «حقوق آیینی شهروندان» به‌شمار آورد. در این مقاله تلاش شده است که اوصاف اصلی دادرسی مطلوب که از نظر نویسنده در هر نظام حقوقی و با هر رویکرد ساختاری و تاریخی تناسب دارد، معرفی گردد؛ بی‌آنکه تأکیدی بر ماهیت حق موضوع دادرسی بشود. دادرسی مطلوب لاجرم عادلانه هم خواهد بود، ولی وصف عادلانه برای دادرسی مستعد این کژفهمی است که در دادرسی غایت مهم است، نه روش. حال آنکه در این جستار تأکید بر عدالت چون روش است، نه غایت محض.

گذار از توصیف واقعه تا صدور رأی در دیوان بین‌المللی دادگستری

مصطقی فضائلی؛ وحید کوثری

چکیده: دیوان بین‌المللی دادگستری به‌عنوان رکن اصلی قضایی ملل متحد نقش تعیین‌کننده‌ای در حل و فصل اختلافات بین‌المللی ایفا می‌نماید. بررسی نحوۀ مواجهۀ دیوان با وقایع و توصیف آنها از یک سو، و چگونگی فهم و تفسیر موازین، متون و اسناد حقوقی بین‌المللی به‌عنوان مفروضات و مستندات صدور رأی، از سوی دیگر، و نیز اسلوب و ضوابط کلی و عملی دیوان در فرایند توصیف واقعه و تطبیق قاعده بر آن تا صدور رأی در پرتو آرای مختلف این مرجع، موضوع این پژوهش است. مقالۀ پیش رو بر آن است تا با بهره‌گیری از داده‌های کتابخانه‌ای و به روش توصیفی- تحلیلی، عوامل و عناصر تأثیرگذار بر هریک از دو مرحله از فرایند عملکرد قضایی دیوان را مورد بررسی و کنکاش قرار دهد. با توجه به وجود عوامل مختلف تأثیرگذار بر توصیف واقعه، نظیر ابزار و ادلۀ اثبات طرفین و تعینات واقعه به‌عنوان علل مادی و عینی از یک سو، و همچنین برداشت‌های ذهنی و تشخیص و تفسیر قضات دیوان به‌عنوان عوامل ذهنی از سوی دیگر، میزان تأثیرگذاری هریک از آنها نسبی بوده و در هر مورد دیوان با درپیش گرفتن مسیری که بیشترین قرابت را به عدالت داشته، در ایجاد توازن میان این عوامل اهتمام بسیاری داشته که کاربرد اصل انصاف نمونۀ بارز آن بوده است. در مجموع، نمی‌توان هیچ نسخۀ مطلق یا ثابتی در رویۀ دیوان در این زمینه مشاهده کرد، بلکه عامل اصلی همان عدالت است.

بررسی انتقادی جدایی حقوق از اخلاق در نظریۀ الزام حقوقی هانس کلسن

پرهام مهرآرام

چکیده: تلاش کلسن برای ارائۀ پوزیتیویسم هنجارگرا به طرح نظریه‌ای از الزام حقوقی می‌انجامد که در ذات خود اخلاقی است؛ یعنی هنجارهایی ارائه می‌دهد که به ‌ضرورتی عقلانی برای انجام یک عمل اشاره دارند و مخاطب خود را ملزم به رفتاری خاص می‌کنند. در عین‌ حال، «ناب» بودن نظریۀ او مستلزم جدایی اخلاق از حقوق (تز جدایی) است. کلسن می‌کوشد با طرح سه راهکار این هنجاربودگی (و هنجار بنیادین به‌عنوان سرچشمۀ آن) را با تز جدایی سازش دهد: مشروط کردن هنجار بنیادین به سامانه‌های حقوقی کارآمد، نسبی‌گرایی اخلاقی و توصیفی برشمردن گزاره‌های حقوقی. این سه راهکار سه ادعای او دربارۀ اخلاقی نبودن هنجار بنیادین را دربر دارد: رد نامعتبری موضوعه، صورت‌گرایی اخلاقی، و خنثی بودن اخلاقی. لیکن راهکارهای ارائه‌شده از منظر حقوق‌دانان برجسته به مشکلاتی همچون استنتاج «باید» از «هست»، نپذیرفتن امکان تعارض میان هنجارهای اخلاقی و حقوقی، کافی نبودن نسبی‌گرایی اخلاقی برای اثبات آنتینومی کلسنی و گرایش به امری شمردن حقوق می‌انجامد. کلسن که خود از وجود این مشکلات آگاه بود، نظریۀ هنجاربودگی محتوایی را به نفع نظریۀ قدرت‌دهی کنار گذاشت. نظریۀ نو، هرچند توانست مشکل سازش میان تز جدایی و هنجاربودگی را حل کند، به دلیل ناتوانی در تبیین مفهوم الزام حقوقی شکست‌خورده، درنهایت کلسن را واداشت تا به اراده‌گرایی بپیوندد.

وضعیت فقهی- حقوقی معاملۀ معارض با شرط فاسخ

جواد نیک نژاد

چکیده: در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه حقوق بایع و مشتری متعادل نیست، بلکه به علت تملیکی بودن بیع، کفۀ ترازوی حمایت قانونی به سمت مشتری سنگین‌تر است؛ لذا طرفین در عقد بیع تلاش می‌‌کنند از راهکارهایی برای متعادل نمودن حقوق فی‌مابین استفاده نمایند. یکی از این راه‌حل‌ها که به‌شدت در جامعه رواج دارد استفاده از شرط فاسخ در مبایعه‌نامه‌ها است، سؤالی که پاسخ به آن از اهمیت بسیاری برخوردار است، اینست که آیا مشتری بلافاصله بعد از عقد و قبل از تحقق یا عدم تحقق معلق‌علیه شرط فاسخ می‌تواند نسبت به انتقال مبیع به غیر اقدام کند؟ در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد؛ عده‌ای با قیاس شرط فاسخ با پاره‌ای از خیارات، مانند غبن، تصرفات منافی مشتری با شرط فاسخ را صحیح می‌دانند و برخی دیگر قائل به عدم نفوذ تصرفات مشتری هستند. فرضیۀ ما در این تحقیق این است که مشتری در دورۀ یادشده حق تصرف منافی با شرط فاسخ را ندارد و در صورت انجام معاملۀ معارض، این معامله از نظر فقهی و حقوقی در وضعیت مراعی است، در صورت تحقق معلق‌علیه و انفساخ معاملۀ اصلی، معاملۀ معارض نیز منفسخ می‌شود، ولی در صورت عدم تحقق شرط فاسخ، مانع معاملۀ معارض مرتفع ‌شده، معامله به قوت خود باقی خواهد ماند.

تحلیلی نو از ویژگی‌ها، وجه تمایز و انواع قرارداد کار از منظر تحولات روابط کار و کرامت انسانی

مجتبی همتی

چکیده: روابط کار با تاریخ پردرد و رنج برای انسان‌ها توأم بوده است؛ ازجمله بردگی، استثمار، شرایط بد کار، بیماری و حوادث شغلی و مرگ و میر ناشی از آن. قرارداد کار به‌عنوان منشأ این رابطۀ کاری، در طول تاریخ از قراردادهای خصوصی صِرف به قراردادهای با ماهیت خصوصی- عمومی تغییر ماهیت داده و علت این تغییر، انقلاب‌های کارگری و دخالت دولت با وضع قواعد آمرۀ حمایتی از کارگر جهت ایجاد تعادل در روابط کار و در راستای تأمین کرامت انسانی بوده است. این مقاله تلاش دارد با روش توصیفی- تحلیلی، تعریف و ویژگی‌ها، وجه تمایز و انواع قرارداد کار در نظام حقوق کار ایران را تبیین نموده، به نارسایی‌های قراردادهای کار در حوزۀ تقنینی و رویۀ قضایی بپردازد. قانون کار مصوب مجمع تشخیص مصلحت به مقتضای کرامت انسانی در قرارداد کار که همانا تضمین حداقل‌های حمایتی است توجه کرده، اما نحوۀ تصویب مادۀ 7 قانون کار و تبصره‌های آن، موجبات تزلزل امنیت شغلی در کارهای مستمر را پدید آورده که آثار آن در عملکرد کارفرمایان، وزارت کار و دیوان عدالت اداری نمایان است. پیمان‌های دسته‌جمعی هم با توجه به شروط عام و مطلق بند «ب» مادۀ 141، با محدودیت‌های گسترده‌ای مواجه هستند. راه‌حل مسئله، اصلاح بند «ب» مادۀ 141 و مادۀ 7 و تبصره‌های آن است.

علاقه مندان جهت کسب اطلاعات بیشتر درباره فصلنامه علمی «مطالعات حقوق تطبیقی معاصر» می توانند به نشانی تبریز-بلوار 29بهمن-دانشگاه تبریز-دانشکده حقوق و علوم اجتماعی-دفتر نشریه مطالعات حقوقی معاصر با شماره تلفن 04133392262 یا به نشانی اینترنتی این فصلنامه به آدرس law.tabrizu.ac.irمراجعه کنند یا تماس بگیرند.